白某、马某甲、杜某某玩忽职守二审刑事裁定书
判决机关：宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
判决时间：二〇一五年九月二十九日
判决阶段：二审
判决结果:无罪
判决理由：
被告人白某某、马某甲、杜某某身为国家机关工作人员，在民事审判、执行工作中不认真履行职责，存在玩忽职守行为。
三被告人玩忽职守是否造成了国家利益重大损失是认定三被告人是否构成犯罪的关键。公诉机关指控三被告人不认真履行职责，致使国家利益遭受重大损失，且造成恶劣社会影响，证据不足，指控被告人白某某、马某甲、杜某某犯玩忽职守罪不能成立。
宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）卫刑终字第46号
抗诉机关宁夏回族自治区海原县人民检察院。
原审被告人白某某，男，汉族。2014年1月13日因涉嫌犯玩忽职守罪被中卫市沙坡头区人民检察院取保候审，2014年4月23日、2015年3月24日被宁夏回族自治区海原县人民法院决定取保候审。
原审被告人马某甲，男，汉族。2014年1月13日因涉嫌犯玩忽职守罪被中卫市沙坡头区人民检察院取保候审，2014年4月23日、2015年3月24日被宁夏回族自治区海原县人民法院决定取保候审。
辩护人王振华，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师。
原审被告人杜某某，男，汉族。2014年1月13日因涉嫌犯玩忽职守罪被中卫市沙坡头区人民检察院取保候审，2014年4月23日、2015年3月24日被宁夏回族自治区海原县人民法院决定取保候审。
宁夏回族自治区海原县人民法院审理宁夏回族自治区海原县人民检察院指控原审被告人白某某、马某甲、杜某某犯玩忽职守罪一案，于2014年10月29日作出（2014）海刑初字第31号刑事判决。宣判后，原公诉机关宁夏回族自治区海原县人民检察院提出抗诉，原审被告人白某某、马某甲、杜某某不服提出上诉。本院于2015年3月18日作出（2014）卫刑终字第91号刑事裁定，撤销原判，发回重审。宁夏回族自治区海原县人民法院于2015年6月23日作出（2015）海刑初字第34号刑事判决。抗诉机关即原公诉机关宁夏回族自治区海原县人民检察院提出抗诉。本院于2015年7月10日受理后，依法组成合议庭于2015年9月2日公开开庭审理了本案。中卫市人民检察院指派检察员杨莉出庭履行检察职务，原审被告人白某某、原审被告人马某甲及其辩护人王振华、原审被告人杜某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2011年12月19日，曹某乙因民间借贷纠纷申请沙坡头区人民法院对麦某甲、吴某某的财产进行诉前财产保全，同日，被告人白某某（时任沙坡头区人民法院副院长，分管立案、执行工作）签发裁定书，裁定查封麦某甲、吴某某价值887288元的玉米和水稻。2011年12月20日，该院法警候某某、秋某某等四人到现场查封了麦某甲、吴某某价值887288元的散装水稻，指定由麦某甲负责保管，麦某甲、吴某某拒绝签字，候某某、秋某某等人向二人留置送达民事裁定书和查封清单。
2011年12月21日，曹某乙诉麦某甲、吴某某民间借贷纠纷一案移交沙坡头区人民法院民一庭，由被告人马某甲主审。被告人马某甲于2012年1月30日开庭审理该案并作出判决，由麦某甲、吴某某共同返还曹某乙本金及利息609885元，已返22万元，再返还389885元，并于同年2月1日向当事人送达。麦某甲提起上诉，中卫市中级人民法院于2012年3月29日作出（2012）卫民终字第79号民事判决，驳回麦某甲上诉，维持原判。二审宣判后，被告人马某甲未及时解除对超标的额部分财产的查封。
2012年4月9日，曹某乙申请强制执行麦某甲、吴某某民间借贷纠纷一案移交沙坡头区人民法院执行庭，由被告人杜某某办理，申请执行标的额为397378元，该案于2012年12月12日终结本次执行程序。在此期间，被告人白某某、杜某某多次告知麦某甲自行处理水稻，并采取了司法拘留、罚款等执行措施，但未依法及时解除超标的额查封的财产。
2013年7月24日，经宁夏回族自治区粮油产品质量检测中心检测，查封水稻质量状况发生改变。2013年8月1日沙坡头区人民法院将122330公斤查封水稻以每公斤1.4元的价格予以变卖，得款171262元，并销毁水稻4070公斤。2013年8月21日、8月22日沙坡头区人民法院向麦某甲、吴某某的债权人曹某乙、王某丙分别支付213115.5元、260433元。2013年8月29日，沙坡头区人民法院与麦某甲、吴某某达成协议，由沙坡头区人民法院一次性补偿麦某甲、吴某某损失71万元。2013年10月22日至25日，被告人白某某、马某甲等个人向沙坡头区人民法院交款105000元。
上述事实有经一审当庭举证、质证的下列证据证实：
原判针对控辩双方争议的焦点，评判如下：
（一）被告人白某某、马某甲、杜某某在履行职责的过程中是否有玩忽职守行为
1.公诉机关指控被告人白某某在查封麦某甲价值887288元的水稻与（2012）沙民保字第3号民事裁定书出现矛盾时，未履行审核、监管义务。经查，被告人白某某作为沙坡头区人民法院副院长，依照《中华人民共和国法官法》的规定，除履行审判职责外，还应当履行与其职务相适应的职责，即被告人白某某负有监督、指导分管部门依法完成审判、执行任务及签发分管部门裁判文书的职责。在曹某乙诉麦某甲、吴某某民间借贷纠纷一案诉前保全阶段，被告人白某某于2011年12月19日审核、签发了该院依曹某乙申请作出的（2012）沙民保字第3号民事裁定书，依法查封麦某甲、吴某某价值887288元的玉米、水稻，符合岗位职责要求。
2011年12月20日，法警秋某某、侯某某等四人查封了麦某甲、吴某某价值887288元的散装水稻，但制作的查封笔录和查封清单未载明查封水稻的数量、所在地。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封规定》）第二十条第一款规定：“查封、扣押、冻结被执行人的财产时，执行人员应当制作笔录，载明下列内容：（一）执行措施开始及完成的时间；（二）财产的所在地、种类、数量；（三）财产的保管人；（四）其他应当记明的事项。”第三十二条规定，财产保全裁定和先于执行裁定的执行适用《查封规定》。因此，秋某某等人在实施查封措施时存在不规范性和随意性。秋某某向被告人白某某汇报了查封过程后，被告人白某某对执行查封中存在的不规范性、随意性未给予足够的重视，未采取有效措施加以规范，故，被告人白某某在案件诉前保全阶段未尽到监督、指导的职责。
关于保全裁定与执行查封是否存在矛盾。在民事诉讼中，诉前财产保全的作用是防止当事人在人民法院判决前处分争议标的物或处分判决生效后用以执行的财产，以保障生效判决得到执行。查封是财产保全的一种措施。秋某某等人在执行（2012）沙民保字第3号保全裁定时，查封了价值887288元的水稻，未超过曹某乙请求保全的财产价值数额，也未超过保全裁定确定的保全数额，保全裁定与查封行为并不矛盾。因此，对公诉机关指控保全裁定与执行查封相互矛盾这一事实，不予认定。
2.公诉机关指控被告人马某甲在判决后未及时解除对超标的额部分财产的查封。经查，被告人马某甲作为曹某乙诉麦某甲、吴某某民间借贷纠纷一案的主审法官，负有依法审判案件的职责。在进行审理前的准备时，应当认真审核诉讼材料，但被告人马某甲未认真审核诉前保全材料，未发现查封笔录和查封清单的不规范，也未对查封水稻的状况、数量进行现场核实，被告人马某甲未尽到审查保全情况的职责。同时，依照《查封规定》第二十一条的规定，发现超标的额查封的，人民法院应当根据被执行人的申请或者依职权，及时解除对超标的额部分财产的查封。故，该案判决生效后，被告人马某甲对诉前保全是否存在超标的额查封负有审查义务。被告人马某甲于2012年1月30日作出（2012）沙民初字第21号民事判决书，判决麦某甲、吴某某于判决生效之日起3日内共同返还曹某乙借款及利息389885元。宣判后麦某甲提出上诉，2012年3月29日中卫市中级人民法院维持了该判决。二审维持原判后，生效判决书所确定的债权额明显低于查封笔录和查封清单载明的水稻价值，属于超标的额查封，但被告人马某甲未尽到审查职责，对超标的额查封的水稻未进行解除，故，被告人马某甲具有不认真履行职责的行为。
3.公诉机关指控被告人杜某某未及时解除对超标的额部分财产的查封。经查，被告人杜某某作为执行法官，负责案件执行工作，应当严格依法采取执行措施；被告人白某某作为分管执行庭的副院长，负有与其职位相适应的职责。《查封规定》第四条规定：“诉讼前、诉讼中及仲裁中采取财产保全措施的，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施，并适用本规定第二十九条关于查封、扣押、冻结期限的规定。”2012年4月9日曹某乙诉麦某甲、吴某某民间借贷纠纷一案进入执行程序，保全裁定未经撤销或解除，自动转为执行中的查封措施。依照《查封规定》第二十一条的规定，被告人杜某某负有审查案件是否存在超标的额查封的职责，但被告人杜某某未尽到该审查职责，对超标的额查封的水稻没有进行解除。
2012年4月13日被告人杜某某向麦某甲、吴某某留置送达了执行通知书，5月8日、5月16日责令麦某甲自行处理查封水稻，但麦某甲既未在指定期间内处理查封水稻，也未履行生效判决确定的义务。依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年）第二百二十三条规定：“财产被查封、扣押后，执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的，人民法院可以按照规定交有关单位拍卖或者变卖被查封、扣押的财产。国家禁止自由买卖的物品，交有关单位按照国家规定的价格收购。”该案可以按照规定启动拍卖、变卖程序。但在之后的执行过程中，麦某甲向被告人杜某某反映查封的水稻开始变质后，被告人杜某某向被告人白某某进行了汇报，二被告人并未及时采取有效应对措施，被告人杜某某仍继续责令麦某甲履行义务，并对麦某甲进行罚款、司法拘留，属于采取执行措施不当。故，被告人白某某、杜某某具有不认真履行职责的行为。
4.被告人白某某、马某甲、杜某某关于保全裁定适用于关联案件，不存在超标的额查封的辩解，经查，沙坡头区人民法院依申请作出的保全裁定，由曹某乙提供担保，主要目的是保障曹某乙诉麦某甲、吴某某民间借贷纠纷一案的生效判决能够得到实现，王某丙没有申请诉前保全，该保全裁定并不能适用于王某丙诉麦某甲、吴某某民间借贷纠纷一案，各被告人的辩解不成立，不予采纳。
公诉机关指控被告人白某某、马某甲在案件审理期间对麦某甲反映查封的玉米、水稻开始变质之事置之不理的事实，只有麦某甲的陈述在案佐证，无其它证据印证，不予认定。公诉机关指控2012年2月麦某甲多次向被告人白某某反映查封的玉米、水稻严重霉变造成严重经济损失，被告人白某某未采取避免损失进一步扩大的措施，还让麦某甲起诉曹某乙，使麦某甲被查封玉米、水稻的损失持续扩大的事实，只有麦某甲的陈述在案佐证，无其它证据印证，不予认定。公诉机关指控在执行期间，麦某甲多次找到被告人白某某、杜某某要求变更、解除查封措施的事实，只有麦某甲的陈述在案佐证，无其它证据印证，不予认定。被告人白某某、被告人马某甲及其辩护人、被告人杜某某关于各被告人不存在玩忽职守行为的辩解及辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。
（二）被告人白某某、马某甲、杜某某玩忽职守是否造成了法定的危害后果
玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。在犯罪构成客观方面除要求具备行为要件外，还要具备“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”这一后果要件。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的‘致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失’：（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；（二）造成经济损失30万元以上的；（三）造成恶劣社会影响的；（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。”
1.公诉机关指控认为，沙坡头区人民法院查封的财产是玉米和水稻；各被告人及辩护人辩称，沙坡头区人民法院查封的财产是水稻。经查，2011年12月20日秋某某等四人在执行沙坡头区人民法院（2012）沙民保字第3号保全裁定时，仅查封了麦某甲、吴某某价值887288元的水稻，在曹某乙与李某甲的见证下制作了查封笔录、查封清单，告知麦某甲、吴某某查封了水稻，并向麦某甲、吴某某留置送达了民事裁定书和查封清单。虽留置送达时未邀请有关基层组织代表到场，但送达是人民法院把法律文书交给当事人的一种行为，主要作用是向麦某甲、吴某某告知文书的内容和查封的财产，有关基层组织代表到场的作用是见证送达过程。在曹某乙、李某甲的见证下完成送达，程序存有瑕疵，但不影响查封发生法律效力，即沙坡头区人民法院查封的财产是麦某甲、吴某某的水稻。
2.公诉机关指控认为，三被告人玩忽职守造成国家经济损失71万元，并造成恶劣社会影响。经查，2013年8月29日沙坡头区人民法院依照中卫市委政法委的处理意见与麦某甲、吴某某达成了71万元的补偿协议，协议中“麦某甲、吴某某提出法院保全其粮食出现质量问题要求赔偿”“沙坡头区人民法院一次性补偿麦某甲、吴某某损失71万元”的表述过于笼统，没有明确补偿损失的范围和水稻的损失数额。麦某甲在2013年8月20日的陈述中称“其与沙坡头区人民法院基本达成赔偿损失的协议，估计赔偿损失在78万元至79万元左右，达成赔偿主要依据卫价鉴字（2012）34号鉴定结论书中玉米、水稻变质、发霉的数量、价格”，在2013年9月6日陈述中称“其与沙坡头区人民法院达成了赔偿损失的协议，沙坡头区法院赔偿其查封玉米和水稻的损失是71万元”，因沙坡头区人民法院没有查封玉米，玉米的损失与查封行为无关，故，不能将71万元损失笼统的认定为国家经济损失。
公诉机关指控麦某甲到相关机构和部门四处上访，造成恶劣社会影响，仅出示了《中共中卫市委政法委员会关于曹某乙、王某丙与麦某甲、吴某某民间借贷纠纷两案的执行方案意见》予以证实，无其他证据印证，指控造成恶劣社会影响，证据不足。
3.公诉机关指控71万元补偿协议已全部履行完毕；各被告人及辩护人辩称沙坡头区人民法院未全部履行补偿协议。为证明该项事实，公诉机关出示了沙坡头区人民法院（2014）沙法赔字第1号国家赔偿决定书，经查，沙坡头区人民法院记账凭证、案件执行款返还申请表、中国工商银行转账支票存根及证人王某戊、马某丁、曹某甲的证言证实，截至检察机关立案前（2013年11月5日）沙坡头区人民法院向麦某甲、吴某某的债权人曹某乙、王某丙支付了473548.5元，剩余部分是否履行无证据证实。各被告人、辩护人的辩解及辩护意见，与查明的事实相符，予以采纳。
4.各被告人及辩护人辩称补偿协议是没有经过国家赔偿程序形成的，不能作为认定经济损失的依据。国家补偿和国家赔偿都是国家机关对其工作人员在行使职权过程中给公民造成的损害采取的补救措施，国家赔偿程序不是认定损失的必经或唯一途径。本案中，沙坡头区人民法院依照补偿协议已支付473548.5元，扣减掉被告人白某某、马某甲等人立案前已缴纳的105000元，沙坡头区人民法院实际损失368548.5元。但补偿协议是在水稻损失没有明确的情形下，沙坡头区人民法院依据中卫市委政法委的处理意见与麦某甲、吴某某达成的，协议形成过程不规范、内容不具体、补偿范围不明确，因此，不能作为认定玩忽职守罪法定危害后果要件的依据。
5.各被告人及辩护人辩称公诉机关指控的损失不明确。从在案证据来看，2013年8月1日沙坡头区人民法院将122330公斤水稻以171262元（每公斤1.4元）变卖给闻某某，并销毁水稻4070公斤。依据中卫市粮食局粮油价格监测情况表，2011年12月20日（沙坡头区人民法院查封水稻之日）中卫地区的水稻收购价格为每公斤2.64元，已变卖水稻的价值应为333696元（126400公斤×2.64元），已变卖水稻因品质下降造成的损失为162434元（333696元-171262元），变卖时水稻价值远低于查封清单和查封笔录载明的水稻价值，变卖之前水稻是否存在损失，差额部分的水稻是否已全部损毁，均无证据证明。因此，查封水稻的损失无法确定，仅能查明已变卖水稻的损失。而沙坡头区人民法院实际支付的473548.5元是履行补偿协议的行为，无证据证实补偿的是水稻损失，同时，协议中水稻损失不明，故不能将473548.5元作为认定国家经济损失的依据。各被告人及辩护人的辩解及辩护意见成立，予以采纳。
6.各被告人辩称变卖的水稻是否系查封水稻无证据证实。经查，沙坡头区人民法院执行笔录（2013年7月29日-7月31日）、称重单、结算票据、收据及证人马某丙、李某乙、尹某某、吴某某、闻某某的证言，能够证实麦某甲将被查封水稻入库及沙坡头区人民法院变卖给闻某某的水稻系查封水稻的事实，各被告人的辩解不成立，不予采纳。
（三）被告人白某某、马某甲、杜某某玩忽职守行为与沙坡头区人民法院补偿水稻损失是否具有刑法上的因果关系
刑法上的因果关系是指危害行为与危害结果之间的一种引起与被引起的关系。
1.被告人白某某、杜某某辩称审判、执行行为与水稻损失无刑法上的因果关系。经查，曹某乙诉麦某甲、吴某某民间借贷纠纷一案，经过诉前保全、审理、执行等诉讼环节，导致沙坡头区人民法院补偿麦某甲、吴某某水稻损失的原因有多种，具体表现在：一是沙坡头区人民法院诉前财产保全制度不规范，依照《人民法院司法警察条例》的规定，法警不能单独执行保全裁定；二是秋某某、侯某某等人在实施查封措施过程中，没有确定查封水稻的数量、范围，被告人白某某未采取有效措施对查封加以规范；三是被告人马某甲审理案件时不认真审查财产保全的有关情况，出现超标的额查封的情形后未解除超标的额查封的水稻；四是被告人杜某某执行案件过程中未解除超标的额查封的水稻，未及时拍卖、变卖查封的水稻，被告人白某某未尽到监督、管理、指导的职责；五是麦某甲作为被指定的保管人，未尽到保管职责，致使水稻品质受损；六是麦某甲作为被执行人在指定期间不履行生效判决确定的义务，也不自行处理水稻，致使查封水稻的时间较长。
综上，麦某甲不尽保管职责造成水稻品质受损，导致沙坡头区人民法院补偿麦某甲、吴某某水稻损失的发生，虽然三被告人不认真履行职责的行为不必然导致水稻品质受损，但为沙坡头区人民法院补偿麦某甲、吴某某水稻损失这一危害结果的出现提供了可能。若三被告人认真履行职责，规范查封措施，依法解除超标的额查封的水稻或及时拍卖、变卖查封的水稻，就会减少可能引起的损失或避免危害结果的发生，因此，三被告人不认真履行职责的行为与沙坡头区人民法院补偿麦某甲、吴某某水稻损失这一危害结果具有刑法上的因果关系。但不可否认的是，沙坡头区人民法院规定法警单独执行保全裁定，秋某某、侯某某等人实施查封措施具有不规范性和随意性，麦某甲不主动履行判决义务、不自行处理水稻等也是导致危害结果发生的原因。因此，被告人白某某、杜某某的辩解不成立，不予采纳。
被告人马某甲的辩护人关于被告人马某甲不应对案件执行过程负有审判责任的辩护意见，被告人马某甲作为审判法官，随着案件进入执行程序，虽然其职务行为效力的存续期限届满，但其职务行为与水稻品质受损这一引起危害后果的事实有关联，因此，辩护人的辩护意见不成立，不予采纳。
2.公诉机关指控认为不应将麦某甲指定为水稻的保管人。经查，沙坡头区人民法院在财产保全中对价值887288元的水稻采取查封措施，受保管条件、能力限制，不宜由该院保管水稻。而麦某甲作为大规模种植、销售水稻的农户，知晓储藏、存放水稻的方式、方法，且有条件、有能力保管被查封的水稻，沙坡头区人民法院指定麦某甲妥善保管查封的水稻，向其告知保管不善的法律责任，并无不妥。麦某甲、吴某某拒绝在查封笔录、送达回证上签字，不能免除其保管水稻的义务。
原判认为，被告人白某某、马某甲、杜某某身为国家机关工作人员，在民事审判、执行工作中不认真履行职责，存在玩忽职守行为。三被告人玩忽职守是否造成了国家利益重大损失是认定三被告人是否构成犯罪的关键。本案中，沙坡头区人民法院查封的财产是水稻，三被告人应仅对因查封水稻造成的经济损失承担责任。沙坡头区人民法院补偿麦某甲、吴某某71万元损失的协议是多种原因造成的，形成过程不规范，未列明查封水稻的损失数额，也未对三被告人的过错责任作出明确划分，而沙坡头区人民法院实际损失的368548.5元也无证据证实补偿的是水稻损失，故笼统的将补偿麦某甲、吴某某71万元或368548.5元的法律责任完全归结于三被告人，明显有悖于我国罪刑相适应的法律原则。现有证据显示，沙坡头区人民法院变卖的水稻给麦某甲造成的经济损失为162434元，该损失不符合玩忽职守罪的法定危害结果要件。因此，公诉机关指控三被告人不认真履行职责，致使国家利益遭受重大损失，且造成恶劣社会影响，证据不足，指控被告人白某某、马某甲、杜某某犯玩忽职守罪不能成立。三被告人及辩护人关于指控事实不清、证据不足、罪名不能成立的辩解及辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第四项之规定，判决：一、被告人白某某无罪；二、被告人马某甲无罪；三、被告人杜某某无罪。
宁夏回族自治区海原县人民检察院抗诉提出：1.原判认定沙坡头区人民法院仅查封麦某甲水稻的事实错误；2.原判认定查封造成的损失与玉米无关，损失不明确的事实及采信的证据错误；3.原判认定麦某甲作为被指定的保管人，未尽到保管职责，致使水稻品质受损的事实错误；4.原判认定三原审被告人不认真履行职责的行为不必然导致损失结果发生、麦某甲作为被执行人在指定期间不履行生效判决确定的义务，也不自行处理水稻的事实错误；5.原判认定沙坡头区人民法院补偿麦某甲71万元损失的协议形成过程不规范且损失不明，不能认定为国家经济损失的事实及采信的证据错误。沙坡头区人民法院为补偿麦某甲损失达成的71万元损失就是为挽回渎职犯罪而支付的开支、费用，应认定为三原审被告人玩忽职守犯罪造成的经济损失；6.原判认定麦某甲到相关机关和部门四处上访、造成恶劣社会影响的证据不足错误；7.原判扣减原审被告人白某某、马某甲等人立案前已缴纳的105000元错误。
综上，海原县人民检察院抗诉及中卫市人民检察院支持抗诉均提出原判认定事实错误，采信证据错误，导致错误宣告三原审被告人无罪，适用法律错误。认为应以玩忽职守罪追究三原审被告人的刑事责任。
原审被告人白某某、马某甲、杜某某二审庭审中均提出：1.原判认定三原审被告人存在玩忽职守行为错误；2.原判认定三原审被告人不认真履行职责的行为与沙坡头区人民法院补偿麦某甲、吴某某水稻损失这一危害结果具有刑法上的因果关系错误；3.检察机关所提抗诉意见均不能成立。
原审被告人马某甲的辩护人的意见除与上述意见一致外，补充提出：国家赔偿程序必须是司法机关违法性确认的前置程序，未经国家赔偿程序确认司法行为违法，检察机关不能对司法审判人员以违法性进行指控。
经二审审理查明的事实与一审相同，一审举证、质证、认证的证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，足以证明一审认定的事实，对其证明效力予以确认。
二审庭审中，出庭检察人员出示了两组证据：
第一组证据：1.证人麦某甲、马某丁的证言各一份；2.书证《关于曹某乙、王某丙申请执行麦某甲、吴某某民间借贷纠纷一案听证会笔录》一份、白某某等人向中卫市沙坡头区人民法院交纳10.5万元入账凭证的相关票据、中卫市沙坡头区人民法院支付曹某乙等人款项的申请表、收条、银行存根等。拟证实法院与麦某甲达成的71万元协议的来源及履行过程。
第二组证据：1.中共中卫市委政法委员会出具的《情况说明》一份；2.书证《关于中卫市沙坡头区人民法院为逃避执行错误并弄虚作假的上访信》、《关于中卫市沙坡头区人民法院执法犯法、执法不公造成重大经济损失的情况申诉》各一份；3.证人吴某某的证言一份。拟证实麦某甲的玉米、水稻受损后，四处上访造成恶劣社会影响的事实。
经当庭举证、质证，本院认为出庭检察人员出示第一组证据来源合法，内容客观真实，与本案相关联，对其证明效力予以确认；出示的第二组证据仅能证实麦某甲等人向有关单位进行信访，无法证实造成恶劣的社会影响，故该组证据不能达到出庭检察人员的证明目的，对其证明效力不予确认。
本院二审中，控辩双方围绕三原审被告人是否构成犯罪这一问题分别提出自己的观点和理由。现对控辩双方提出的意见，评判如下：
（一）三原审被告人是否存在玩忽职守的行为
1.关于原审被告人白某某提出其不具有玩忽职守行为的意见。经核，原审被告人白某某作为沙坡头区人民法院分管立案、执行的副院长，对其分管的工作负有监管职责。在曹某乙诉麦某甲民间借贷纠纷一案的诉前财产保全阶段，秋某某向原审被告人白某某汇报了查封过程后，白某某对于查封过程中存在的不规范性未给予足够重视，未采取有效措施加以规范。案件执行阶段，在杜某某向白某某汇报麦某甲的水稻品质开始发生变化后，白某某未督促办案人员采取有效措施，防止损失扩大，而是让杜某某责令麦某甲履行义务，对麦某甲采取罚款、司法拘留等措施。原审被告人白某某对其分管的工作监管不力，具有玩忽职守行为。原审被告人白某某的该意见不能成立，不予采纳。
2.关于原审被告人马某甲及其辩护人提出原审被告人马某甲不具有玩忽职守行为的意见。经核，原审被告人马某甲作为曹某乙诉麦某甲、吴某某民间借贷纠纷一案的主审法官，在案件审理前的准备阶段，对于查封清单中存在的不规范性未给予足够重视。在案件审理阶段，依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十一条的规定，发现超标的额查封的，人民法院应当根据被执行人的申请或者依职权，及时解除对超标的额部分财产的查封。原审被告人马某甲在已经发现查封清单、查封笔录上所载的财产含麦某甲与王某丙之间的民事纠纷的标的额，判决中也已将王某丙与麦某甲之间的民事纠纷另案处理，仅判决麦某甲、吴某某返还曹某乙借款及利息359885元。但在判决生效后，案件移送执行庭时，对于生效判决所确定的债权额明显低于查封笔录、查封清单所载价值887288元水稻这一问题，原审被告人马某甲未给予足够重视，未及时解除超额查封部分的水稻，也未向相关办案人员、领导反映，致使这一问题未得到及时纠正。原审被告人马某甲存在玩忽职守行为。原审被告人马某甲及其辩护人的该意见不能成立，不予采纳。
3.关于原审被告人杜某某提出其不具有玩忽职守行为的意见。经核，原审被告人杜某某作为该案的执行法官，对于生效判决所确定的债权明显低于查封笔录、查封清单所载的水稻价值这一问题，未尽到审查核实职责，未核实实际查封水稻的真实数量，对于查封清单查封的水稻的价值数额明显超出判决确定的数额这一问题，没有依法采取措施。本案执行过程中，依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年）第二百二十三条规定：“财产被查封、扣押后，执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的，人民法院可以按照规定交有关单位拍卖或者变卖被查封、扣押的财产。国家禁止自由买卖的物品，交有关单位按照国家规定的价格收购。”据此规定该案可以启动拍卖、变卖程序。在麦某甲不自行处理查封的水稻、也不履行生效判决确定的义务的情况下，杜某某没有按照规定对被查封的水稻进行拍卖或者变卖，而是继续责令麦某甲履行义务，并对麦某甲进行罚款、司法拘留等措施。原审被告人杜某某具有玩忽职守的行为。原审被告人杜某某的该意见不能成立，不予采纳。
（二）三原审被告人的玩忽职守行为是否造成法定的危害后果
1.关于检察机关抗诉提出原判对沙坡头区人民法院仅查封麦某甲水稻事实认定错误的意见。经核，本案的在案证据查封清单、查封笔录、执行笔录、证人曹某乙、秋某某、侯某某、郝某某、李某甲等人的证言、原审被告人白某某、马某甲、杜某某的供述能够相互印证证实，虽然中卫市沙坡头区人民法院（2012）沙民保字第3号民事裁定书，裁定查封麦某甲所有的价值887288元的水稻和玉米。但在执行保全措施时，秋某某、侯某某等人根据现场的实际情况仅查封了价值887288元的水稻，在曹某乙、李某甲的见证下制作了查封清单和笔录，留置送达了相关文书、宣读了查封笔录、清单，并告知麦某甲、吴某某法院查封了其的水稻及其负有的保管责任。虽然查封过程中存在瑕疵，但并不影响沙坡头区人民法院仅查封水稻的事实和效力，亦不能免去麦某甲所负有的保管义务。故沙坡头区人民法院查封的财产是麦某甲、吴某某的水稻。检察机关的该抗诉意见不能成立，不予采纳。
2.关于检察机关抗诉提出原判对查封造成的损失与玉米无关，损失不明确的事实认定错误、采信证据错误的意见。经核，检察机关认定的玉米损失的价值主要来源于中卫市价格认证中心所做的卫价鉴字（2012）34号价格鉴定结论书。而证人王某己、王某庚、马某丙、何某某等人的证言能够相互印证证实，中卫市价格认证中心所做的卫价鉴字（2012）34号价格鉴定结论书，与王某己一同去现场勘验的李某丁是刚分到价格认证中心的学生，没有价格鉴定资质，而在价格鉴定书中签字的孙占才并未去鉴定现场，同时证实王某己没有经过专业的粮食鉴定培训。鉴定时，没有对玉米、水稻的水份含量进行化验，对水稻没有取样称重，对水稻、玉米的质量状况是凭感官检测得出的数据，未进行抽样化验。对水稻、玉米数量的测量也不符合相关规范。该份鉴定的鉴定人员、鉴定程序等均违反《司法鉴定程序通则》及相关操作规范，且系麦某甲诉曹某乙、王某丙财产损害赔偿一案的鉴定结论，与本案无关联性，对其证明效力不予确认，故玉米的损失无法确定。且沙坡头区人民法院仅查封了麦某甲、吴某某的水稻，并未对玉米采取查封措施，即使玉米损失客观存在也与中卫市沙坡头区人民法院的执法行为无关。
沙坡头区人民法院的查封清单中仅注明查封887288元的水稻，但在查封时并没有进行称重、测量，所以具体查封水稻的数量无法认定。中卫市价格认证中心所做的卫价鉴字（2013）78号价格鉴定结论书，鉴定时水稻已灭失，在没有进行现场勘察的情况下，所做出的损毁水稻的数量是用卫价鉴字（2012）34号价格鉴定书中水稻的数量减去沙坡头区人民法院处理水稻的数量，而中卫市价格认证中心所做的卫价鉴字（2012）34号价格鉴定书存在程序瑕疵，对其证明效力不予确认，同时损毁水稻的数量再无其他证据予以证明，故该部分水稻数量亦无法确认。
在案的沙坡头区人民法院执行笔录、称重单、结算票据、收据、证人闻某某的证言等证据证实，沙坡头区人民法院于2013年8月1日将麦某甲仓库内的122330公斤水稻变卖得款171262元，销毁4070公斤。以沙坡头区人民法院查封水稻之日为基准日，根据中卫市粮食局的粮油监测表2011年12月20日中卫地区的水稻收购价格为每公斤2.64元计算，沙坡头区人民法院处理水稻的价值应为126400公斤×2.64元=333696元，处理的水稻因品质下降造成的损失为333696元-171262=162434元，达不到玩忽职守犯罪的追诉标准。故检察机关的该抗诉意见不能成立，不予采纳。
3.关于检察机关抗诉提出原判对沙坡头区人民法院补偿麦某甲71万元损失的协议形成过程不规范且损失不明，不能认定为国家经济损失的事实认定错误、采信证据错误的意见。经核，中卫市沙坡头区人民法院与麦某甲夫妇签订的协议是根据中卫市政法委的意见达成的补偿协议，主要参照的是中卫市价格认证中心所做的价格鉴定中玉米、水稻的损失达成的。而本案中玉米的损失与中卫市沙坡头区人民法院的执法行为无关。71万元中补偿的水稻损失数额无法确定。且该协议形成过程不规范、内容不具体、补偿范围不明确，不能作为认定国家经济损失的依据。故检察机关的该抗诉意见不能成立，不予采纳。
检察机关提出依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，“经济损失是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各项开支、费用等”。沙坡头区人民法院为补偿麦某甲损失达成的71万元损失就是为挽回渎职犯罪而支付的开支、费用，该71万元应认定为三原审被告人玩忽职守犯罪造成的经济损失的意见。经核，该解释中的开支、费用，是指为挽回渎职犯罪所造成损失所支出的运费、人工费等直接开支、费用，而不是解决或处理该件事情所支出的所有费用。该71万元实际是相关单位在事发后为抚慰被害人而给予的安抚性的补偿，与三原审被告人的玩忽职守行为之间没有直接、必然的联系。不能认定为三原审被告人玩忽职守犯罪造成的经济损失。故检察机关的该意见不能成立，不予采纳。
4.关于检察机关抗诉提出原判对麦某甲到相关机关和部门四处上访、造成恶劣社会影响认为证据不足的认定错误的意见。经核，依据国家信访条例及相关规定，信访人进行信访应当依法依规按照程序向有职权范围的单位、部门提出，信访事项是否合法、合理还应当经调查核实后分别处理。检察机关出示的证据仅能证实麦某甲向有关单位信访，不能以此就认定造成了恶劣的社会影响。故检察机关的该抗诉意见不能成立，不予采纳。
5.关于检察机关抗诉提出原判扣减原审被告人白某某、马某甲等人立案前已缴纳的105000元错误的意见。经核，原审被告人白某某、马某甲等人缴纳的105000元，系在本案立案前为挽回损失支付的款项，该款项自交到沙坡头区人民法院后，所有权已经发生转移。至于该款项沙坡头区人民法院如何处理，是否支付给麦某甲或用于偿还麦某甲对其他债权人的欠款，三原审被告人对该款已不能控制。原判在核算沙坡头区人民法院实际损失时对该笔款项予以扣减，符合法律规定。故检察机关的该抗诉意见不能成立，不予采纳。
（三）玩忽职守行为与危害后果之间是否具有刑法上因果关系
1.关于检察机关抗诉提出原判对麦某甲作为被指定的保管人，未尽到保管职责，致使水稻品质受损的事实认定错误的意见。经核，《最高人民法院﹤关于人民法院执行工作若干问题的规定﹥（试行）》第42条规定：“被查封的财产，可以指令由被执行人负责保管。如继续使用被查封的财产对其价值无重大影响，可以允许被执行人继续使用。因被执行人保管或使用的过错造成的损失，由被执行人承担。”中卫市沙坡头区人民法院在对价值887288元的水稻采取保全措施时，因受保管条件等限制，将水稻交由常年从事粮食种植、储存的麦某甲保管，并告知其保管不善的法律责任符合法律规定。不能因麦某甲拒绝签字来免除其对被查封水稻负有的保管义务。故麦某甲不尽保管职责是造成水稻品质受损的原因之一。检察机关的该抗诉意见不能成立，不予采纳。
2.关于检察机关抗诉提出原判对三原审被告人不认真履行职责的行为不必然导致损失结果发生、麦某甲作为被执行人在指定期间不履行生效判决确定的义务，也不自行处理水稻的事实认定错误的意见。经核，原审被告人杜某某在2012年5月8日所做的执行笔录已告知麦某甲可以处理水稻、玉米，并将价款交到法院。并限定一个星期内履行，但麦某甲以玉米需要晾晒为由称二十天将玉米晾干联系买主，处理案件。后杜某某亦多次要求麦某甲履行生效判决所确定的义务，但麦某甲以法院未予解封等理由拒不履行。而证人张某乙等人的证言与麦某甲的陈述、原审被告人白某某等人的供述亦能证实在法院查封期间，在法院未解封的情况下麦某甲已经处理了玉米和部分水稻，故麦某甲是完全有权也有能力处置被查封的水稻，并将出售款交予人民法院或通知人民法院将其出售水稻的债权予以冻结。但麦某甲未及时出售查封的水稻将钱款交至法院，也未通过其他方式积极履行生效判决所确定的义务。故麦某甲不自行处理水稻、不履行生效判决确定的义务是导致损害结果发生的原因之一。当然，造成本案损害结果发生的原因是多种的，三原审被告人在诉前财产保全、案件审理、执行阶段都不同程度存在不认真履职的情况，与其他因素相结合共同造成麦某甲水稻受损这一损害结果的发生，原判并未否定三原审被告人不认真履职是造成损害结果发生的原因。故检察机关的该抗诉意见不能成立，不予采纳。三原审被告人提出原判对其三人不认真履职与水稻受损这一危害结果具有刑法上的因果关系的认定错误的意见亦不能成立，不予采纳。
3.关于辩护人提出国家赔偿程序必须是司法机关违法性确认的前置程序，未经国家赔偿程序确认司法行为违法，检察机关不能对司法审判人员以违法性进行指控的意见。经核，《最高人民法院﹤关于人民法院办理自赔案件程序的规定﹥》及新的国家赔偿法中已取消了违法性确认作为请求赔偿的前置程序。且《中华人民共和国刑事诉讼法》及解释、《人民检察院刑事诉讼规则》等相关法律中也没有规定对司法审判人员追究刑责须经国家赔偿程序确认违法，故辩护人的该意见不能成立，不予采纳。
本院认为，原审被告人白某某、马某甲、杜某某身为国家机关工作人员，在工作中不认真履职，存在玩忽职守行为。三人应当为其行为造成的损害后果承担相应的责任。但构成玩忽职守罪还需具有法定的危害后果，本案中沙坡头区人民法院与麦某甲、吴某某达成的71万元的补偿协议是多种原因造成的，形成过程不规范，未列明查封水稻的损失数额，不能作为认定国家经济损失的依据。检察机关指控三原审被告人不认真履职，致使国家利益遭受重大损失，造成恶劣社会影响的证据不足。而现有证据仅能证实麦某甲水稻的实际损失为162434元，达不到玩忽职守罪的追诉标准。且造成本案损害后果的原因有多种，将责任完全归结于三原审被告人，有悖于罪行相适应原则。综上，原判根据查明的事实、证据和法律规定，作出三原审被告人无罪的判决，事实清楚、证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。检察机关抗诉提出应以玩忽职守罪追究三原审被告人的意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 阳
审判员 张瑞花
审判员 周晓梅
二〇一五年九月二十九日
书记员 杨 威
附：本案适用相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决和裁定。
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