作者：李勇
来源：法治现代化研究微信公号，原文发表于《法治现代化研究》2017年第三期，原文题目为《证明标准差异化问题研究——从认罪认罚从宽制度说起》。
特别声明：发表时有删改，引用请一定查阅原期刊。
（南京玄武湖）
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三、证明标准差异化的域外经验
从国际上看，不同案件的证明标准在实质上并非绝对整齐划一，证明标准差异化是广泛存在的。
（一）英美法系辩诉交易案件证明标准
英美法系奉行当事人主义，辩诉交易成为主要的简易结案模式。对于辩诉交易案件而言，其证明 标准与陪审团审理的普通案件相比是存在差别的。在辩诉交易中，法院在接受被告作出有罪答辩之后， 就不会对案件进行证据调查和法庭辩论，而直接进入量刑程序。美国联邦最高法院认为，“有罪答辩 并不仅仅是被告人对其承认指控罪行所作的供述，其本身就是一种定罪（confession），后面的事项就 是进行判决和决定刑罚”。被告人自愿、明智地选择有罪答辩，意味着其不再受无罪推定原则的保 护，检察官无须就指控的犯罪事实承担证明责任，案件不再进入正式审判程序，法官可依据被告人有 罪答辩直接对其定罪。在 1966 年之前，美国《联邦刑事诉讼规则》并不要求审查有罪答辩的事实基础，1966 年对《联邦刑事诉讼规则》第 11 条进行了修正，规定法官仍需审查案件的事实基础，即法院在 接受被告人的有罪答辩之前， 要确信被告人的认罪是否自愿、明知、明智，是否是在威胁、强迫下作 出的；法院还要审查被告人是否了解其认罪的罪刑和所放弃的权利；法院接受认罪声明以后、判决前， 必须调查事实基础是否足以支持认罪声明。通常情况下，法官是通过询问被告人和检察官，或者通过 书面审阅检察官的报告等方式来调查事实基础。但是，《联邦刑事诉讼规则》并没有规定在个案中事 实基础需要具备哪些要件和达到什么程度，而是通过判例来阐释。1970 年美国联邦最高法院在阿尔弗 德案中，明确有罪答辩的事实基础必须存在“有力证据”（strong evidence）。在阿尔弗德案中，美国 联邦最高法院认为，如果辩诉交易的案卷材料包含了被告人有罪的“有力证据”，即使被告人主张无罪， 法院仍可采纳有罪答辩，对其作出有罪判决。美国联邦最高法院虽未解释什么是“有力证据”，但认 为在该案中确实存在证明阿尔弗德有罪的“压倒性证据”（ overwhelming evidence） 。该案中仅有一 名警察和两名证人的宣示证言，这些证言并不能直接证明被告人实施了杀人行为。该案中的“有力证据”显然不能让法官排除合理怀疑地确信被告人有罪。可见，这里的“压倒性证据”的证明标准，显然不同于“排除合理怀疑” （proof beyond reasonable doubt）的证明标准，前者对确信程度的要求低于后者。
在美国刑事司法实践中，虽然刑事司法制度要求在辩诉交易中审查有罪答辩的事实基础要件，但并不 要求其达到“排除合理怀疑”的证明标准，仅仅要求有罪答辩存在“有力证据”。这里的“有力证据” 与“优势证据”仅一纸之隔。
另外，美国的量刑事实证明标准与定罪事实证明标准也是存在差异的。关于量刑事实应该采取何 种证明标准，曾经存在过一些争议，经过长期争论，美国《联邦量刑指南》于 1987 年 11 月生效，虽 没有明确量刑的证明标准，但事实上，在前量刑指南时代与量刑指南时代，美国联邦上诉法院已经阐 释了坚持 McMillan v. Pennsylvania 案中所确立的“优势证明标准满足正当程序的要求”的规则。在司 法实践中，美国法院也普遍采用《联邦量刑指南》颁布前 McMillan v. Pennsylvania 案所确立的优势证 明标准。因为在这些法院看来，一方面正当程序并未要求量刑适用比优势证明标准更高的标准；另一方 面在《联邦量刑指南》出台之前法官对于量刑因素适用优势证据标准，没有理由在《联邦量刑指南》出 台后适用更高的标准。值得注意的是，对于不利于被告人的加重量刑事实，美国联邦最高法院和一些 州的高等法院规定：“除先前犯罪外，任何的将刑罚超过了法律规定的最高刑罚界限的量刑裁判必须提 交陪审团作出决定，并且要排除合理怀疑的可能。”在英国，有一个专门的法官听取控辩双方的证据并 对争议的量刑事实作出裁决的“牛顿听审”程序。在该程序中，“控方要超出合理怀疑地向法官证明他 们所主张的对量刑产生影响的犯罪事实是正确的”， 辩方对其提出的罪轻情节只需要符合优势证据的 标准即可被法官采信。
（二）大陆法系简易程序案件的证明标准
大陆法系的典型代表德国，在最近几十年中，案多人少，矛盾突出，协商性司法应运而生，同 时也使“内心确信”的证明标准受到挑战。德国的简易程序有三种：处罚令程序、速审（简易）程 序、认罪协商程序。处刑令程序（处罚令程序），是一种书面审理的程序。德国《刑事诉讼法典》 第 407 条规定，此程序指在被告人自愿认罪的情况下，对于案情清楚且被告人同意适用该程序的轻微 案件，检察官提出书面申请，法院可不经过开庭审理，只对申请及其案卷材料进行审查，并直接据此 对被告人的行为作出裁决。处刑令程序在 1993 年之前是针对科处罚金的轻微刑事案件，1993 年扩大 到一年以下有期徒刑缓刑的案件。1997 年德国适用处罚令程序的案件有 68 万件，占所有刑事案件的57%。○20 这种书面审查方式在实践中操作比较粗糙，通常法官并不审核案件的真实性而是习惯性准许 检察官的申请 , 签署处刑命令。可见，此类案件虽然也是法官根据心证作出的决定，但是已经突破 直接言词等原则，其证明标准与普通审理程序不可同日而语。德国的速审程序适用于案情简单、证据 明确，一年以下有期徒刑的案件。适用此程序的案件，诉讼中省略全部中间程序、简化证据调查程序。
1997 年，大约 3% 的区法院审理案件适用速审程序。这种速审程序简化了证据的认定过程，且调取证据请求对于法院没有拘束力：如果被告人或其辩护人提出可能对其有利的证据，请求法院调查，法院可以拒绝。 德国的认罪协商程序经过曲折的发展 , 迄今为止，协商不仅在德国刑事诉讼中建立起来了 , 并且还获得了法律上的承认。20 世纪 80 年代末期进行的实证性调查和评估表明 , 当时大约 20 % 到 40% 的刑事诉讼是在协商的帮助下结案的。在认罪协商程序中，法官只需调查部分相关证据以确定该 供述具有事实依据，即可终结案件审理程序。若在协商性司法中严格坚守“内心确信”证明标准， 人财物耗费将大幅提升，甚至使案件处理陷入僵局，因此将审查的重点放在认罪的自愿性上。
另外，大陆法系的证明方法分为严格证明和自由证明。依通说之见 , 严格证明与自由证明的差异 体现在证据种类（证据方法与证据资料）、证据调查程序（和证据能力）、有罪判决中的心证程度（证 明标准）等三个方面。对于攸关认定犯罪行为之经过、行为人之责任及刑罚之高度等问题的重要事项， 法律规定需以严格方式提出证据，亦即所谓的严格证明。除此之外，以一般实务之惯例，以自由证明 之方式，也可不拘任何方式来获取可信性，如查阅卷宗和电话询问。 严格证明受到直接原则、言词 原则等限制，而自由证明则不受直接、言词原则等限制，调查证据的方法和程序，有充分的选择自由， 法官可以通过查阅卷宗或电话询问的方法来调查证据资料并形成心证，不受直接、言词及公开审理原 则及传闻法则之限制。自由证明的适用范围一般限于程序性事项，比如有无回避事由、管辖等。我 国台湾地区刑事诉讼法规定，起诉审查程序、简式审判程序、简易判处刑以及羁押、搜索、鉴定留置、 许可、证据保全及其他依法所为强制处分之审查，立法理由认为“非认定被告有无犯罪之实体审判程 序，其证据法则毋须严格证明，仅以自由证明为足矣”。关于严格证明与自由证明在证明标准上是 否存在差异，理论上有一定的争议。日本著名法学家小野清一郎在将德国的严格证明与自由证明理论 引入日本时，对两者的证明标准进行了区分，他认为，严格证明必须达到“不容有合理性怀疑存在余地” 的确信程度，而自由证明仅以“优势证据”来证明即可。
笔者认为，由于严格证明与自由证明在证明方法和证明对象上的不同，这决定了其证明标准一定是 存在差异的。对自由证明而言，法官可以通过查阅卷宗或电话询问等方法来调查证据并形成心证，不受 直接、言词及公开审理原则及传闻法则之限制，这决定了其证明标准必定与严格证明的证明标准存在差 异。在德国，严格证明适用通常的证明标准，即“排除合理怀疑”“接近确凿的盖然性”“任何人对真 实性都确信无疑” 等，但就自由证明而言 ,“在许多案例中对此只需有纯粹的可使人相信之释明程度即 已足”，“释明”与“证明” 的区别在于这两种行为使法官产生心证之程度不同，“证明乃指使法官 对所指陈之事实产生确信。相对地，释明则使人相信其具可能性即可”。 我国台湾地区学者林钰雄 教授也认为，严格证明与自由证明的证明标准不同，他指出，“待证之事实，必须证明至何等程度，始能评价为‘已经证明’？法院始能据以裁判？这点，首先取决于严格证明与自由证明”。林钰雄教授还进一步指出，待证事实分为实体事实和程序事实，被告之犯罪事实属于严格证明的范围，需证明到无合理之怀疑的“确信程度”；对于程序事实，适用自由证明程序，其“心证无须到达确信程度，只要法院 在心证上认为‘很有可能’或‘大致相信为已足’”，这种“很有可能”或“大致相信”的心证程序， “约莫相当于本法所称释明的程度”。由此可见，由于严格证明依据具有法定的证据形式及证据能力 的证据进行证明，且经由法庭进行的举证、质证等证据调查程序，故应该达到排除合理怀疑的证明标准； 而自由证明不受上述条件的限制，其证明标准必然会受到影响，即很难达到排除合理怀疑的程度。不同 的证明根据与证明程序决定了两种证明方法在证明标准上的差异，自由证明通常不必达到排除合理怀疑 的证明标准。司法实践中对被告方主张的有利于己的事实的证明通常只需达到优势证据的标准即可。
综上所述，英美法系的辩诉交易案件和大陆法系的简易程序案件的证明标准与普通程序案件的证 明标准相比，有所降低；量刑事实和程序性事实的证明标准与定罪事实的证明标准相比，也有所降低。
四、证明标准差异化的体系建构
如前所述，证明标准的差异化是客观存在的，问题是如何进行差异化。 尽管英美法系在证明标准上使用“排除合理怀疑”的表述，大陆法系使用“内心确信”的表述，我国使用“确实、充分”的表述，但是其在价值上具有趋同性，可谓殊途同归。首先，“排除合理怀疑” 并不排斥“确实、充分”。《布莱克法律词典》将“排除合理怀疑”解释为：“是指全面的证实、完 全的确信或者一种道德上的确定性；这一词汇与清楚、准确、无可置疑这些词相当。”这里的“全面 的证实”“完全的确信”与“确实、充分”具有异曲同工之处；这里的“清楚、准确、无可置疑”与 “确实、充分”几无差别。由此可见，“排除合理怀疑”同样具有确实、充分之意。其次，“内心确信” 也是建立在确实、充分的证据基础之上进行的内心判断。德国现行刑事诉讼法第 261 条明确规定 ,“对 证据调查结果”——即“对事实之调查”——“法院乃就由全部审判过程所获得之确信决定之”。德 国学者克劳思·罗科信进一步就此指出“此乃指，法官对特定的事实必须无疑义地认为其为真实。这 样亲自所获得的确信按判例之见解，对形成有罪判决而言有其必要性，并也已充分”。内心确信固 然依赖于裁判者基于理性和良心进行判断，但是这种判断也是建立在证据的量和质的积累基础之上的。 换言之，内心确信有其客观的衡量指标，而不单纯属于法官的主观确信。法官的内心确信应当建立在 客观事实基础上，并经得起反复的验证。对此，陈瑞华教授指出，“其实，与其他任何证明标准一样， 内心确信的标准既有其主观的一面，也有其客观的一面”，“所谓的‘内心确信’也不是纯主观的确信， 而具有其客观的事实基础和可反复验证的效果”。再次，“确实、充分”的表述既没有排斥事实裁 判者的内心判断，也没有否定“排除合理怀疑”的必要性。事实上，我国刑事诉讼法从来没有否定裁
判者认定一个案件的证据是否达到定案标准需要内心判断，相反，《刑事诉讼法》第 172 条规定“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定”，这里使用了“认为”一词，尽管其主语是“人民检察院”，但最终还是“人民检察院” 的检察官在“认为”，这恰恰肯定了检察官的内心判断。同样，“证据确实、充分”的立法表述不仅 没有否定“排除合理怀疑”对定案的意义，相反，2012 年修改《刑事诉讼法》对“确实、充分”做进 一步阐释时，使用了“排除合理怀疑”这一术语，即第 53 条第 2 款对“证据确实、充分”设立了需 要满足的条件之一：“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”
由此观之，“排除合理怀疑”“内心确信”“确实、充分”只是表述不同，并非相互排斥的关系， 只是从不同的角度做出的表述。“内心确信”从正面、主观的角度来表达证明标准的含义，“排除合 理怀疑”是从反面、主观的角度来表达证明标准的含义，“确实、充分”则是从相对中立、客观的角 度来表达证明标准的含义，可谓殊途同归，完全可以相互补充、相互借鉴。樊崇义教授也认为，“无 论是‘排除合理怀疑’‘内心确信’，还是‘高度的盖然性’，还有‘清楚、准确、无可置疑’等证 明标准，应该说它们要求达到的证明程度基本上都是一致的”。 在这个前提之下，在证明标准差异 化问题上，我们完全可以借鉴大陆法系严格证明与自由证明的区分、英美法系量刑事实证明标准，并 结合我国的实际情况设计相应的证明标准位阶体系。
笔者的设想是，将证明标准区 分为量刑及程序性事实的证明标准 和定罪事实的证明标准，对于前者 采取优势证明标准；对于后者在坚 持“确实、充分”证明标准的前提 下，按照死刑及无期徒刑案件、不 认罪普通程序案件、三年以上简易 程序案件、三年以下简易程序案件、 一年以下速裁程序案件划分出五个 位阶。虽然这五类案件证明标准仍 然采用“确实、充分”的表述，但 是在达到“确实、充分”证明标准的要求基础之上承认其具有位阶性和差异性，从死刑及无期徒刑案件到一年以下速裁程序案件，其证明 标准的要求逐级递减。可以用下图进行概括。
上述观点的立论基础在于：首先，从理论上看，无论是英美法系的“排除合理怀疑”证明标准还 是大陆法系的“内心确信”证明标准，在辩诉交易案件或简易程序案件中都存在差异化的样态。同样， 无论是英美法系对量刑事实与定罪事实采取不同的证明标准，还是大陆法系对严格证明与自由标准采 取不同的证明标准，无不体现出证明标准的差异化特征。正如法学中的诸多理论一样，有原则就有例外， 如果说“排除合理怀疑”是英美法系的一般、原则性的证明标准，那么优势证明标准、有力证明标准 就是其例外；如果说确信程度是大陆法系的一般、原则性的证明标准，那么自由证明的释明程度就是其例外。同样，我国的“确实、充分”的证明标准，在定罪事实与量刑事实，在普通程序与简易程序、速裁程序中也不可能“整齐划一”“铁板一块”，理应具有差异化的空间。其次，从实践角度观察，证明标准已经呈现出差异化的特点。如前所述，实践中大量的简易程序、速裁程序案件，虽然名义上将案件 的证据表述为“确实、充分”，但是这种“确实、充分”与可能判处死刑的重刑案件、不认罪的普通程 序案件相比，其实际内容已然发生重大变化。因此，证明标准的差异化具有坚实的实践基础。最后，从 立法上看，虽然我国刑事诉讼立法对于证明标准问题使用了“确实、充分”的表述，但是这并不意味着“确 实、充分”的证明标准在所有案件中都必须完全一致，也不排除裁判者在具体个案中进行差异化的理解。 所以，我们在承认刑事诉讼“确实、充分”证明标准的基础上，承认在不同案件中存在一定差异，具有 位阶性，并不违反法律的规定。
（一）量刑及程序性事实的优势证明标准
我国的证明标准差异化，首先就体现在定罪事实证明标准和量刑及程序性事实证明标准的区分上。 如前所述，英美法系中的量刑事实一般采用优势证明标准；大陆法系中的程序性事实一般采用自由证 明的方法，在证明标准上达到“释明”的程度即可，这里的释明程度与优势证明标准具有异曲同工之处。 优势证据是指支持某一待证事实存在的证据较之那些证明该事实不存在的证据而言，具有明显的优势。 换言之，当证明责任的承担者能够证明某一待证事实的存在要比不存在具有更大的可能性时，也就等 于达到了“优势证据”标准，一般认为，优势的可能性必须超过 50%。
对于我国而言，程序性事实和有利于被告人的量刑事实可以采用优势证明标准，对于不利于被告 人的量刑事实仍应该采用“确实、充分”的证明标准。首先，我国《刑事诉讼法》第 53 条第 2 款对“证 据确实、充分”明确规定，“应当符合以下条件：（1）定罪量刑的事实都有证据证明；（2）据以定案 的证据均经法定程序查证属实；（3）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”。从该条款看， 量刑事实的证明标准似乎应当和定罪事实一样。但是，2013 年 1 月 1 日起实施的《最高人民法院关于适 用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第 64 条第 2 款对证明标准作了解释：“认定被告人有罪和 对被告人从重处罚，应当适用证据确实、充分的证明标准。”该《解释》对被告人从重处罚适用与认定 被告人有罪相同的证明标准，即“证据确实、充分”，至于罪轻事实适用何种证明标准，《解释》未作 规定，这说明对被告人有利的量刑情节认定未必要达到“确实、充分”的标准。其次，司法实践中，对 于有利于被告人的量刑情节的证明标准，以“存疑时有利于被告人”的原则在践行着优势证据的证明标准。 比如下面这个案例：
2001 年 3 月 16 日凌晨，被告人江某伙同他人经事先预谋，至南京某建材超市（已拆迁），共窃 得电脑显示器、主机、键盘、打印机、音箱、空调等物品。被告人江某于 2011 年 8 月 26 日至其安徽 老家某公安局投案，并如实供述了自己的犯罪事实。安徽某公安局将江某移交南京某公安局，并于当 日被取保候审于其安徽老家，并要求其每三个月来南京某公安局派出所报告一次。2012 年 8 月，南京 某公安局准备将江某移送审查起诉，电话联系江某而无法打通，遂于 2012 年 11 月 8 日将江某列为网 上追逃人员，次日江某被安徽警方在其住处抓获。
此案涉及自首的证明标准问题。被告人江某初次到案系自动投案并如实供述罪行，然后被取保候 审，如果其在取保候审期间没有逃跑，当然应当认为系自首。此案的关键就在于公安机关在电话联系 不上的情况下，上网追逃将被告江某抓获，能否认为江某在取保候审期间逃跑。如果认定其在取保候审期间逃跑，那么投案后又逃跑的不能认定为自首；反之，如果不能认定其在取保候审期间逃跑，那么应当认定为自首。现有证据中，不利于被告人的证据有：（1）上网追逃决定书；（2）被告人江某 更换过电话号码且没有向公安机关报告；（3）公安机关在被告人江某取保候审期间三次电话无法打 通的记录。现有证据中有利于被告人的证据有：（1）被告人江某在取保候审期间先后于 2011 年 8 月27 日、2011 年 11 月 10 日、2012 年 2 月 15 日、2012 年 5 月 20 日、2012 年 7 月 20 日 到 公 安 机 关 报 告（2012 年 8 月没有到公安机关报告是因为截至 2012 年 8 月 26 日取保候审到期），遵守了公安机关 要求的每三个月报告一次的规定；（2）被告人江某在其住处即取保候审地被抓获，说明其没有离开 取保候审地；（3）公安机关上网追逃的次日，当地公安机关就在其住处找到江某，说明南京公安机 关没有尽到传唤责任。应该说，现有证据中既有证明被告人江某可能在取保候审期间故意逃避审判的 证据，也有证明其没有逃避审判的证据。在这种情况下，我们不能以没有“确实、充分”的证据证明 被告人系自首而不认定为自首，而应当认为证明被告人系自首的证据达到“优势证据”的标准而认定 为自首。此案最终的处理结果是认定江某系自首。
程序性事实包括回避、管辖、非法证据排除等，也应当采用优势证明标准。这一点已经得到司法 解释的认可。2010 年 7 月 1 日施行的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法 部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第 6 条规定：“被告人及其辩护人提出被告人审 判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关 线索或者证据”；第 11 条规定：“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或 者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。”上述司法解释表明，在非法证据 的证明标准问题上，只要辩方提出相关线索或证据，而公诉人不能确实、充分反驳的，就要排除该证据。 这里就非法证据的证明标准而言，实际上只需要提出相关线索或证据即可，达到“优势证据”为已足， 而无须达到“确实、充分”的程度。
（二）定罪事实的证明标准的位阶
定罪事实属于实体事实，在大陆法系中属于严格证明的范畴，其在证明标准上，需要达到“内心 确信”的程度；在英美法系中需要达到“排除合理怀疑”的程度。尽管我国刑事诉讼的一般证明标准 是“确实、充分”，但证明标准会随着犯罪的严重程度和刑罚轻重而呈现出不同的位阶。
1. 可能判处死刑的案件和可能判处无期徒刑的案件的证明标准处于证明标准位阶的顶端
事实表明，可能判处死刑的案件和可能判处无期徒刑的案件的证明标准一定会高于其他案件，“18 世纪晚期的一些案件已经表明，死刑案件的证明标准要比其他案件的证明标准高一些”。○37 不承认这 一点是不客观的。随着死刑逐步限制乃至废除，无期徒刑或终身监禁将逐步成为最严厉的刑罚，因此 将可能判处无期徒刑的案件的证明标准与死刑案件一样采用最高的证明标准是妥当的。
2. 不认罪的普通程序案件的证明标准处于证明标准位阶的第二层级
被告人不认罪的案件无非包括这样几种情况：（1）被告人根本没有实施相应的犯罪行为，是被 冤枉的，这种情况下，显然要以比较严格的证明标准来甄别；（2）被告人仅实施了部分犯罪行为， 这种情况显然也需要比较严格的证明标准来过滤掉部分不是其实施的犯罪事实；（3）被告人实施了 相应的犯罪，但是存在侥幸、对抗、报复等心理而故意不认罪，这种情况由于与前两种情况交织，真假难辨，所以需要较为严格的证明标准来防止因错误而出入人罪。
3. 可能判处三年以上有期徒刑的简易程序案件的证明标准处于证明标准位阶的第三层级
这种案件，与不认罪案件相比，被告人真诚认罪悔罪，在严格的非法证据排除规则和律师帮助制 度之下，与不认罪案件相比，证明标准的要求相对低一些，原因就在于其认罪在真实性具有充分保障 的前提下，不会导致错案。同时，又由于此类案件可能判处三年以上有期徒刑，属于相对重刑案件， 为慎重起见，其证明标准的要求高于可能判处三年以下有期徒刑的轻罪案件。
4. 可能判处三年以下简易程序案件证明标准处于证明标准位阶的第四层级
可能判处三年以下的刑事案件，属于轻罪案件，在事实清楚、被告人认罪的情况下，其证明标准 的要求显然要低于可能判处三年以上有期徒刑的案件。这类案件是基层司法机关处理最多的案件，比 如简单的危险驾驶案件、交通肇事案件、轻伤害案件、盗窃案件、毒品案件等。
5. 可能判处一年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金、免于刑事处罚的速裁程序案件的证明标 准处于证明标准位阶的最底层
这类案件相当于国外的一些速审程序案件，还有国家实行书面审，其证明标准要求是最低的。审 查的重点应该放在犯罪嫌疑人、被告人认罪的真实性和自愿性上。根据美国的刑事司法经验，被告人 在审判前阶段选择有罪答辩的，法院应当举行专门的“答辩认否程序”，要对被告人选择有罪答辩的 自愿性、明智性进行审查，并审查检察机关的指控是否具备基本的事实基础，二审程序则主要将“认 罪”的合法性以及“从宽”的合理性作为审判的对象，至于一审法院认定的犯罪事实以及所适用的罪名， 则通常不会成为二审法院审理的对象。 从我国目前的试点情况看，速裁程序案件庭审省略了法庭调 查、举证和质证程序和法庭辩论程序，庭审已经将重点放在了认罪认罚的真实性、自愿性以及量刑上， 其证明标准已然悄悄降低。
这里需要特别提出的是，笔者反对将速裁程序扩大到一年以上三年以下有期徒刑的案件。2014 年 速裁程序试点时将案件范围限定为可能判处一年以下有期徒刑的 11 类案件，2016 年速裁程序试点方 案在取消罪名范围限制的同时，扩大到可能判处三年以下有期徒刑的案件。笔者认为，取消罪名范围 限制是正确的，但是将可能判处一年以上三年以下有期徒刑的案件纳入速裁程序范围是不妥的。首先， 不利于案件质量的把控，由于速裁程序的庭审已经完全形式化，过于扩大范围不利于案件质量的控制。 其次，过于扩大速裁程序的范围会与原有的简易程序混同，抵消其简化效果。1996 年刑事诉讼法的简 易程序就适用于可能判处三年以下有期徒刑的案件，事实表明，其并没有起到简化的效果，如果盲目 将速裁程序扩大到可能判处三年以下有期徒刑的案件，无异于恢复到 1996 年刑事诉讼法的状态，这 种叠床架屋之举，会将速裁程序试点的简化效果抵消。最后，按照国际通行做法，这种速裁程序比较 适合一年以下的轻微刑事案件，同时也为借鉴国外的经验，为未来书面审理留下空间。
（三）配套保障制度的跟进
证明标准的差异化需要相应的配套制度保障，其中最为重要、紧迫的是沉默权制度和律师帮助制度。
1. 沉默权制度
2012 年修改的《刑事诉讼法》第 50 条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非 法的方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”其中，“不得强迫任何人证实自己有罪”是这 次修改刑诉法新增加的内容。与此同时，第 118 条保留了“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利”。尽管有少数观点认为这个规定实际上已经确立了中国式的沉默权制度，但主流观点认为这一规定并不意味着我国确立了沉默权制度。
笔者认为，我国现行的刑事诉讼法并没有确立真正意义上的沉默权制度。主张我国已经确立沉默权 制度的主要理由在于，沉默权包括默示的沉默权和明示的沉默权，我国刑事诉讼法规定的属于默示的沉 默权，至于第 118 条的规定可以解释为“如果你要回答就应当如实回答，如果你选择沉默，则无须回答”。但是这种解读是一厢情愿的。首先，这种解读孤立地看“应当如实回答”而没有放在上下文中进行体系 考察。第 118 条规定“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”，也就是说如实回答的是“侦查 人员的提问”，换言之，对于侦查人员的提问，犯罪嫌疑人应当回答，而且是如实回答。接着第 118 条 又规定“但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利”，也就是说只有对与本案无关的问题，犯罪嫌 疑人才可以保持沉默、拒绝回答，而并没有承认犯罪嫌疑人对侦查人员的任何提问都可以保持沉默的权 利。其次，从实践的角度看，至今还没有哪个侦查人员将第 118 条理解为犯罪嫌疑人可以选择沉默。在 增设“不得自证其罪”内容的同时还规定了犯罪嫌疑人、被告人如实供述的义务，这种规定意味着在实 践中不可能彻底实现沉默权的基本要求，也使得“不得自证其罪”的内容仅具有宣示性意义。在这种情 况下，认罪的真实性、自愿性，以及口供的可信性，都会受到严重影响，此时将认罪案件的证明标准降低， 无疑是一个重大的风险，这也正是主张认罪认罚不降低证明标准观点的重要理由。
因此，笔者认为，在立法上确立完整意义上的沉默权制度正当其时。一方面，非法证据排除规则 已经较为成熟，为确立沉默权奠定了良好的基础。2012 年刑事诉讼法的修改确立了相对完善的非法证 据排除规则，司法实践也有大量的案件证据被作为非法证据予以排除。一些学者通过对判决书的统计 分析认为非法证据排除规则实践效果不明显的判断是不符合实际情况的。从笔者从事司法实践的经 验来看，每年都有大量的非法证据被排除，而且大多是在审查起诉阶段被排除，有的案件排除非法证 据后，案件其他证据较为扎实，没有影响案件定罪量刑或实际处理；还有一些案件因排除非法证据导 致案件被做不起诉处理，或者是起诉时减少罪名、减少犯罪事实；另有一些案件在法院审判阶段排除 了非法证据，因此减少犯罪事实或减少罪名。这些案件在排除非法证据时未必都启动“非法证据排除 调查程序”，因为很多案件的非法证据是明显的，无须调查便可直接排除。另外，这些案件排除非法 证据大多是在检察机关审查起诉阶段进行的，有的虽然在法院审判阶段被予以排除，但是判决书未必 阐述排除的过程，而是直接不作为定案根据，因此学者通过判决书进行实证分析得出非法证据排除规 则实施效果不佳的结论是不客观的。另一方面，对于口供的依赖程度已经在逐步降低。实践中，对于 不断翻供的案件，检察机关和审判机关不会轻易相信口供，传导给侦查机关的信号是，单纯取得口供 并无意义。结合上述两方面的情况，现在确立真正意义上沉默权制度，正当其时，沉默权制度的确立 应当成为未来刑事诉讼法修改的重要内容。
2. 律师帮助制度
无论是英美法系的辩诉交易制度，还是大陆法系的认罪协商制度，抑或我国的认罪认罚从宽制度， 没有辩护律师参与，都是难以实现的。“一方面，辩护律师需要向犯罪嫌疑人、被告人提供有关认罪 认罚制度的法律资讯，向其解释、说明选择该制度对其利益的得与失；另一方面，则突出体现在控辩双方在是否达成认罪认罚协议以及为犯罪嫌疑人争取最大限度的从宽处理方面提供专业意见。” 只有在律师的充分介入和帮助下，同时配合沉默权制度，才能确保犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的真实性、 自愿性，在真实性和自愿性得到充分保障的前提下，降低其证明标准就能解除案件质量的忧虑。正如 陈瑞华教授所言，“确保被告人获得律师的有效帮助，这是保证被告人自愿认罪的基本制度保障。在 未来推行‘认罪认罚从宽’制度时，应当全面扩大法律援助的适用范围，将那些自愿认罪认罚的嫌疑人、 被告人，纳入法律援助的适用对象”。 因此，在未来刑事诉讼法修改过程中，应该着力完善辩护制度， 实现辩护制度在认罪认罚案件中的全面覆盖。
五、结 语
认罪认罚从宽制度改革是提高诉讼效率，解决司法资源严重不足，集中精力办大案，从整体上提 高案件质量，推进以审判为中心诉讼制度改革的重要举措。能否克服以往简易程序历次改革中出现的 “简易程序不简”的顽疾，是认罪认罚从宽制度改革成败的关键，而要克服这一顽疾，非实行证明标 准的差异化不可，这是司法实践的强烈诉求。化解人们“降低证明标准”影响案件质量的忧虑，就必 须建立真正的、彻底的沉默权制度和完善的、有效的律师帮助制度。应当将认罪认罚从宽制度、沉默 权制度、律师帮助制度同步作为未来刑事诉讼法修改的重要内容。
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[1]参见林钰雄、杨云骅、赖浩敏：《严格证明的映射:自由证明法则及其运用》， 载《国家检察官学院学报》2007年第5期。
[1]【德】克劳斯·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第208页。
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[1]参见【日】小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第255页。
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[1]参见陈瑞华：《刑事诉讼中的证明标准》，载《苏州大学学报》2013年第3期。
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[1]陈瑞华：《“认罪认罚从宽”改革的理论反思———基于刑事速裁程序运行经验的考察》，载《当代法学》2016年第4期。
[1]参见何家弘：《中国式沉默权制度之我见》，载《政法论坛》2013年第1期。
[1]参见李奋飞：《中国确立沉默权了吗？》，载《检察日报》2014年5月14日、何家弘：《中国式沉默权制度之我见》，载《政法论坛》2013年第1期。
[1]杨万浓：《非法证据排除规则适用的相关问题分析——以2014年160份裁判文书未分析样本》，载《时代法学》2016年第5期。
[1]陈卫东：《认罪认罚从宽制度研究》，载《中国法学》 2016年第2期。
[1]陈瑞华：《“认罪认罚从宽”改革的理论反思——基于刑事速裁程序运行经验的考察》，载《当代法学》2016年第4期。
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