编者导读：最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，对于何为“合同实质性内容不一致”，实践中也缺少明确标准。本案系典型的因建设工程“阴阳合同”引发的纠纷，最高法院该案判决对理解上述司法解释具有很好的参考价值，值得研究学习。
中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书（2017）最高法民申51号
再审申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人)：海南昌江鑫龙房地产开发有限公司。
法定代表人：蔡景鹏，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王国章，北京市中银律师事务所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人)：海南献林建筑安装工程有限公司。
法定代表人：曾清福，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱新华，海南外经律师事务所律师。
再审申请人海南昌江鑫龙房地产开发有限公司（以下简称鑫龙公司）因与被申请人海南献林建筑安装工程有限公司（以下简称献林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省高级人民法院（2016）琼民终256号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
鑫龙公司申请再审称，（一）再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百条第一项“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”之规定。二审法院认为双方仅应履行2014年2月26日的《建设工程施工合同》（以下简称《2014年合同》）错误。除了案涉工程工期在《2014年合同》中有约定并实际履行外，双方有关工程承包范围、施工准备、技术交底、图纸会审、垫资施工、工程进度及工程款的支付均系按照2013年7月30日签订的《建设工程施工合同书》（以下简称《2013年合同》）的约定实际履行，且《2013年合同》第四条约定“本协议为实际履行协议，即使以后可能出现有冲突的合同和协议，也应以本协议为准，但双方书面明确否认本协议条款时除外。”1.关于工程承包范围。《2013年合同》约定工程承包范围为“山海黎巷”商铺和住宅项目总承包。2013年9月11日第01期至2014年1月3日第08期海南省昌江县山海黎巷《工地例会纪要》及2013年11月25日至2014年2月26日《工程联系单》、《监理工程师通知单》、《工程进度计划》、《建设工程质量安全检查告知书》、《建设工程质量安全回复单》、《复工报审表》、《整改回复单》和《工程签证及计量报审表》等新证据，足以证明案涉工程在邀请招标前的施工范围系依《2013年合同》确定，献林公司在邀请招标之前的7个多月时间内已实际完成相当一部分案涉工程，签订《2014年合同》仅为住建部门备案使用。2.关于工程垫资施工。《2013年合同》第二条约定“18层（含本数）层高以内，由乙方垫资施工至框架达到4万平方米。乙方完成4万平方米框架封顶后，甲方按每平米900元支付工程款”，前述新证据可确认在2016年2月26日之前，在鑫龙公司未预付工程款的情形下，献林公司已实际履行《2013年合同》，并垫资基本完成了美食街S7—S15工程的基础及主体工程以及山海黎巷一期1#楼、2#楼的桩基工程、±0以上部分工程施工内容。3.关于工程进度及工程款支付。《2013年合同》约定：“乙方完成4万平方米框架封顶后，甲方按每平米900元支付工程款；乙方完成主体砌墙后，甲方按每平米250元追加支付工程款；乙方完成铝合金门窗框、内外抹灰后，甲方按每平米300元追加支付工程款；乙方完成涂料、水电门窗后，甲方按每平米200元追加支付工程款；工程验收后，甲方再按每平米200元追加支付工程款。”前述新证据亦可证明在献林公司未达到《2013年合同》约定的付款条件之前，即使其完成了部分施工内容，双方并没有任何关于付款的意思表示。4.《2014年合同》签订后，双方或献林公司依然确认实际履行是《2013年合同》。在鑫龙公司与海南省昌江黎族自治县农村信用合作联社营业部签订关于“山海黎巷”在建工程抵押贷款合同即《海南省农村信用社固定资产贷款合同》时，献林公司及其法定代表人曾清福于2015年7月5日以书面形式向该信用社出具《承诺函》，明确鑫龙公司与献林公司实际履行的是《2013年合同》。5.新证据与原审中的证据相互印证，证明二审法院按照《2014年合同》判决鑫龙公司未支付25%工程预付款及工程量达到50%时应支付65%工程进度款错误。
（二）再审申请符合民事诉讼法第二百条第二项“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明”之规定。二审法院认定“献林公司虽构成迟延履行，但属一般违约。相比而言，鑫龙公司未按合同约定足额支付工程款，构成严重违约。”缺乏证据证明。1.案涉工程存在《2013年合同》和《2014年合同》两份合同，二审法院仅依据《2014年合同》确定工程款的约定及履行错误。2.假设《2014年合同》约定了25%预付款以及工程量达到50%时应支付65%工程进度款的内容，因双方当事人未按约定实际履行，二审法院判决鑫龙公司未按《2014年合同》支付预付款及进度款构成严重违约仍然错误。首先，依照《2014年合同》第12.2款第12.2.1项、第16.1.1项以及第16.1.3项的约定，因献林公司从未催讨过该部分款项，故鑫龙公司并不构成严重违约。其次，《2014年合同》第12.3款第12.3.2项约定工程量的计量按月进行，第12.3.3项约定献林公司应当每月25日向监理人报送上月20日至当月19日的工程量报告，并附进度付款申请单、已完成工程量报表和有关资料。在无证据证明献林公司已经提交工程量报告、进度付款申请单、已完成工程量报表和有关资料的情形下，二审法院认定“至2015年11月14日，1#、2#、7#楼主体部分工程质量验收合格，鑫龙公司累计付款虽达双方约定的25%，但未达双方约定的65%。因此，鑫龙公司存在未按约定支付工程款的违约事实……”缺乏事实依据，且目前50%工程量的时间节点仍未确定。再次，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十四条第二、三、四项的规定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程解释》）第八条“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的……”的规定，参照《联合国国际货物销售合同公约》第二十五条的精神，在双方当事人未提及并履行《2014年合同》，献林公司亦从未催告鑫龙公司付款并按月报送工程量的情形下，二审法院认定鑫龙公司在工程价款支付上严重违约，没有依据。3.大量证据证明献林公司违反了360天工期的约定以及监理发出的开工令中记载的开工日期。2014年8月15日、2014年9月27日、2015年3月27日和2015年4月17日的四次《监理例会纪要》证明献林公司经多次催告，依然不能在合理期限内完工，鑫龙公司可依法解除合同。4.二审法院未考虑因献林公司违约，鑫龙公司为防止损失扩大，尽快向业主交房和维持企业正常经营发展等，已允许甘肃第六建设集团股份有限公司作为新的施工单位施工近三个月的事实。海南省昌江黎族自治县住房和城乡建设局于2016年9月11日向甘肃第六建设集团股份有限公司颁发了新的建筑工程施工许可证，原来向献林公司颁发的建筑工程施工许可证已作废，新的施工单位已于2016年9月22日进场施工。
(三)再审申请符合民事诉讼法第二百条第六项“原判决、裁定适用法律确有错误”之规定。1.二审法院认定鑫龙公司严重违约系适用法律错误。首先，依据《2013年合同》的约定及第26期《监理例会纪要》的内容，可确认案涉工程一直由献林公司垫资施工至18层（含本层），4万平方米框架封顶时鑫龙公司才支付第一笔进度款，不存在《2014年合同》约定的预付款事实，《2014年合同》除工期对双方有约束力外，其余均不是双方真实意思表示。其次，二审法院认定鑫龙公司在工程量达到50%时未支付65%的工程款系适用法律错误。2.根据合同法第九十四条第三项和《建设工程解释》第八条第二项的规定，鑫龙公司解除合同于法有据。依据《2014年合同》、监理单位签发的“开工令”以及监理会议纪要、工程联系单、1#楼加固《工程竣工资料》、7#楼拆除重建照片、退房协议等相关证据，可证明献林公司因混凝土不达标等工程质量问题导致工期严重拖延的事实，鑫龙公司尽到了催告义务，而献林公司仍未能在合理期限内完工。
（四）二审法院在审理本案时由林倩影担任审判长，曲永生和潘菲菲参加合议，林倩影为该院审判员，曲永生为该院环境资源审判庭庭长却未担任本案的审判长，违反了民事诉讼法第四十一条关于“合议庭的审判长由院长或者庭长指定审判员一人担任；院长或者庭长参加审判的，由院长或者庭长担任”之规定。依据民事诉讼法第二百条第七项的规定，二审法院在审理本案时审判组织的组成不合法，故本案应当再审。
综上，依据民事诉讼法第二百条第一项、第二项、第六项和第七项的规定，请求本院：依法撤销海南省高级人民法院（2016）琼民终256号民事判决；解除《2014年合同》,并判令献林公司立即向鑫龙公司移交“山海黎巷一期工程”项目施工现场、已施工工程及施工资料或将本案发回再审。
献林公司提交意见称，（一）二审法院认定鑫龙公司和献林公司应履行《2014年合同》及鑫龙公司未足额支付工程款构成严重违约正确。在一审审理中鑫龙公司和献林公司的诉讼请求和依据的事实均表明双方确认履行的是《2014年合同》，鑫龙公司在其起诉状中未提及《2013年合同》，其诉讼请求也是请求解除《2014年合同》。鑫龙公司在二审答辩和庭前会议中亦认可双方履行的是《2014年合同》。在二审庭审中，鑫龙公司也认可其系依据《2014年合同》付款。《2014年合同》签订后，鑫龙公司依据《2014年合同》支付了部分工程款。献林公司提供的工程款支付申请、工程联系单、催款函和协议书等证据可证明献林公司曾催促鑫龙公司支付工程款，鑫龙公司长期拖欠工程款致使工期延误。二审法院认定鑫龙公司在工程量达到50%时未支付65%的工程款正确。原审中提交的证据证明在2015年7月造价约2900万元的美食街工程部分已交付使用9个月，1#楼及7#楼完成了质量整改，1#楼、2#楼和7#楼已全部封顶，50%的工程量已完成且基础及主体质量均合格。至2016年3月，1#楼、2#楼和7#楼已完成铝合金门窗框和内外墙抹灰，涂料及水电完成部分施工，案涉工程已接近完工。鑫龙公司在庭审中也确认献林公司已完成了5000万元左右的工程量即超过50%的工程量。鑫龙公司提交的证据不是新证据，这些证据在原审庭审结束前已存在且被鑫龙公司掌握或发现，并非在原审庭审结束后新发现的证据，鑫龙公司违反了禁止反言规则，且不符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十七条第一款规定的条件。2015年3月27日的《监理会议纪要》系伪造证据，不应被采信，该会议纪要仅在封页有监理公司的印章，无参会人员签字盖章，未发送献林公司，虽记载陈兰芳的发言却无其签字。（二）二审法院适用法律正确。鑫龙公司未依约支付工程预付款和进度款致使工期延误。《建设工程解释》第八条在本案无适用基础，该条款系赋予守约方的合同解除权，鑫龙公司作为违约方无权解除合同。综上，请求本院依法驳回鑫龙公司的再审申请。
最高法院经审查认为，根据鑫龙公司的申请再审事由和献林公司的答辩意见，本案的争议焦点为：本案应以《2013年合同》还是《2014年合同》作为鑫龙公司和献林公司关于工程价款支付事宜的依据；鑫龙公司请求解除《2014年合同》的主张能否得到支持。
一）本案应以《2013年合同》还是《2014年合同》作为鑫龙公司和献林公司关于工程价款支付事宜的依据
首先，本案存在《2013年合同》和《2014年合同》两份合同，《2013年合同》的签订未经招投标程序，《2014年合同》则系经招标程序签订的备案的中标合同。两份合同在工程价款的支付上存在很大的差异，《2013年合同》约定的支付方式是：“1、一期项目（甲方可任意选择ABC地块先开发）。图纸设计完整，全部拟建楼号（目）同时开工，18层（含本数）层高以内，由乙方垫资施工至框架达到4万平方米（按建筑面积计算，有架空层的照样计入建筑面积，商住楼标准层以3米为准，商铺层高以4.2米为准，超出部分由甲方补差价；如超出5.2米则按两层计算建筑面积）。乙方完成4万平米框架封顶后，甲方按每平米900元支付工程款；乙方完成主体砌墙后，甲方按每平米250元追加支付工程款；乙方完成铝合金门窗框、内外抹灰后，甲方按每平米300元追加支付工程款；乙方完成涂料、水电门窗扇后，甲方按每平米200元追加支付工程款；工程验收后，甲方再按每平米200元追加支付工程款。至此，甲方累计每平方米付至1850元。工程余款（每平米50元）作为工程质量保修金，保修期满后，甲方再免息付清。……4、二期项目。按每月完成进度支付，如出现不同理解，可参照一期项目每平方米的付款方式。”《2014年合同》的合同协议书、通用合同条款、专用合同条款未约定工程价款的支付方式，但结合中标通知书、招标文件、投标函及其附录等其他合同文件的内容，可知《2014年合同》约定的付款方式是：合同签订后支付合同价款的25%，工程量完成50%后，支付至合同价款的65%，工程竣工验收合格后，送发包方委托有资质单位进行结算审核后，支付至确定的结算总结款的95%，并扣除合同价款的5%的工程保修金后付结算款。
依据《建设工程解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，因工程价款的约定属于建设工程施工合同的实质性内容，故本案应以《2014年合同》作为鑫龙公司和献林公司之间关于工程价款支付事宜约定的依据。
其次，鑫龙公司系依据《2014年合同》提起本案诉讼，认为献林公司违反了该合同中约定的施工工期，严重拖延工期，经其多次催告后在合理期限内仍未完成案涉工程，并存在严重质量问题，依据合同法第九十四条第三项以及《建设工程解释》第八条第二项的规定请求解除《2014年合同》，而未请求解除《2013年合同》；其在二审答辩中也称《2013年合同》仅为意向性协议。双方在本案一、二审中争议的主要问题亦系《2014年合同》是否约定了工程预付款及工程进度款的支付事宜，而非双方是否实际履行了《2013年合同》约定的权利义务。鑫龙公司在再审中，一方面依据《2014年合同》约定的工期主张献林公司违反合同约定，请求解除《2014年合同》，而回避《2013年合同》中并未约定工期的事实；另一方面又认为不应依据《2014年合同》的约定向献林公司支付工程预付款及工程进度款。鑫龙公司的行为显然有违公平原则和诚实信用原则。故本案应以《2014年合同》作为鑫龙公司和献林公司之间关于工程价款支付事宜的依据，鑫龙公司该项再审申请理由依据不足，本院不予支持。
鑫龙公司在再审中向本院提交了《工地例会纪要》（第01期—第09期）等多份证据，旨在证明双方有关施工垫资、工程量确认及工程进度款等实质内容履行的是《2013年合同》。如前所述，本院以《2014年合同》确定鑫龙公司和献林公司之间关于工程价款支付事宜的合同依据，故对上述证据，本院不予采信。
（二）鑫龙公司请求解除《2014年合同》的主张能否得到支持
鑫龙公司依据合同法第九十四条第三项以及《建设工程解释》第八条第二项的规定，请求解除《2014年合同》。本院认为，鑫龙公司该主张不能得到支持。首先，合同法第九十四条第三项关于“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”，当事人可以解除合同的规定，以及《建设工程解释》第八条第二项关于“合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的”，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持的规定，均为规定法定解除合同的条款，即合同生效后，没有履行或者未履行完毕前，当事人在法律规定的解除条件出现时，行使解除权而使合同关系消灭。法定解除权，就其性质而言是一种形成权，是指权利人依自己单方意思表示即可使民事法律关系消灭的权利，正由于法定解除权赋予了权利主体以单方意思表示干预法律关系的权利，从保护相对人免受不公平结果损害，以及维护交易安全和稳定，鼓励交易的角度出发，法定解除权通常应赋予守约方而非违约方。就本案而言，即便承包人出现了迟延履行，如其有正当理由，发包人解除合同的主张亦不能得到支持。其次，根据二审查明的事实，依据《2014年合同》等合同文件的约定，案涉项目中标价为98682324.26元，鑫龙公司应于合同签订后支付合同价款的25%即24670581.06元，于工程量完成50%时支付至合同价款的65%即64143510.77元。从鑫龙公司开始付款至2014年4月，鑫龙公司累计付款330万元，未达到合同价款的25%；至2014年10月，因水泥问题导致1#、7#楼出现质量问题时，鑫龙公司累计付款910万元，亦未达到合同价款的25%；至2014年11月，S7-S15完工且通过初步验收，鑫龙公司累计付款1080万元，仍未达到合同价款的25%。因此，鑫龙公司未按合同约定支付工程价款，构成违约。献林公司虽因补救质量问题拖延了工期，但经过整改补救，1#、7#号楼主体分部工程质量验收合格。故二审法院认为献林公司属一般违约，相比而言，鑫龙公司未按合同约定足额支付工程款，构成严重违约，不支持鑫龙公司解除《2014年合同》的主张，亦未有不当。
此外，鑫龙公司需依约按期支付工程价款的义务不因献林公司是否有催促其支付而免除；鑫龙公司在合同签订后便应支付献林公司合同价款25%的工程价款，该项支付义务不以工程量的完成进度为前提，故献林公司是否有按月报送工程量报告亦不能免除鑫龙公司迟延支付的违约责任；工程量是否已完成50%及其具体时间节点不详，亦不影响鑫龙公司因未依约按期支付献林公司合同价款25%的工程价款而产生的违约责任。且鑫龙公司在二审庭审中认可献林公司大约完成工程量5000万元。本案因鑫龙公司违约在先，献林公司的迟延履行存在正当理由，鑫龙公司依据合同法第九十四条第三项以及《建设工程解释》第八条第二项的规定请求解除《2014年合同》，因不符合上述条款有关法定解除合同的条件，其该项申请再审理由无事实和法律依据，本院不予支持。
鑫龙公司再审还主张二审法院审判组织的组成不合法。本院认为，二审法院在审理本案时，虽然该院环境资源审判庭庭长未担任审判长，但该情形不属于民事诉讼法第二百条第七项规定的审判组织的组成不合法的情形，故鑫龙公司该项再审理由亦不能成立。
另，鑫龙公司在再审审查中提交证据证明案涉工程已有新的施工单位入驻，但该事实并不构成鑫龙公司可解除合同的法定理由。
综上，鑫龙公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：
驳回海南昌江鑫龙房地产开发有限公司的再审申请。
审 判 长 钱小红
审 判 员 奚向阳
审 判 员 曹 刚
二〇一七年三月二十七日
法官助理 王智锋
书 记 员 陈文波
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