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“职务”和“职权”概念澄清

文丨郭竹梅  最高人民检察院

要理解受贿罪中“利用职务上的便利”的范围,首先要从“职务”的概念着手。在行政法中,行政职务是指为了有效地实施国家和社会管理而设置的在各种行政组织中具有法定权利和义务的国家公职。行政公职有两种表述,当它用于行政组织时称“职位”,指国家设置在行政组织中的位置;当它用于人员时称“职务”,指处于这种位置的人。因此,可以说职位和职务是同一客体的两种不同角度的表述。受贿罪中的“职务”,一般是指从国家工作人员个人角度讲其所处的位置,及其所拥有的职权。“职权”一般是指职务范围内的权限,是国家机关及其公职人员依法作出一定行为的资格,职务和职权类似硬币的一体两面,紧密相连,密不可分,担任某种职务必定对应某种职权。按照上述司法解释的规定,受贿罪利用“职务”上的便利是指国家工作人员利用其本人或者具有隶属制约关系的其他国家工作人员的“职权”。

关于职权,需要澄清

一、职权是法定职权还是实际职权

法定职权是相关规定有明确授权的职权,从我国政治生活的实际运作状况来看,党政、政企、政社之间的分工不够明确、界限模糊,许多事项各部门“齐抓共管”“集体决策”,还有不少专门性、非常设性的“领导小组”,因此相互间职责交叉、界限不清的现象一直存在,某些党政干部实际上掌握的权力,要比法律或相关规定赋予他们“主管、负责、承办”公共事务的权力大得多,这就是所谓的实际职权。受贿罪中的“职权”应包括法定职权和实际职权,只要国家工作人员的法定或实际职权可以对请托人的请托事项具有拘束力,帮助该事项的实现,就可以认定为其具有职务上的便利。实践中,有一种比较突出的实际职权远大于法定职权的情况就是领导秘书的职权。如果按照领导秘书的法定职权,一般就是为领导提供事务性服务,有的还包括起草相关稿件,但秘书的实际职权远远大于其法定职权,秘书往往自带了背后领导的权力光环我国干部管理体制中能够配备秘书的,往往都是一定级别的高级领导干部,秘书因此也具备相当大的能量和影响力,所以近年来一些领导秘书“狐假虎威”乱政和大肆受贿的现象频发。对于领导秘书通过其他国家工作人员为请托人谋利的情况是认定直接受贿还是斡旋受贿,笔者认为,应主要通过其背后领导的职权进行判断。如果其转请托的其他国家工作人员系其领导的下级或下属或者谋利的事项是领导的职权范围内的事务则可以认定为“利用职务上的便利”,以直接受贿定性;如果其转请托的其他国家工作人员与其领导同级或是其领导的上级,则应认定为“利用职权或地位形成的便利条件”,以斡旋受贿定性。

二、利用职权是否包括滥用职权

在请托人请托事项系不正当利益的情况下,国家工作人员往往需要违反相关规定作出或不作出一定的职务行为,这种超越职权或不正当行使职权的行为,就是滥用职权,那么受贿罪利用职务上的便利”是否包括滥用职权呢?笔者认为,显然是包括的。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第3条规定:“国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂,同时构成受贿罪的,除刑法另有规定外,以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。”这里,渎职行为就是既作为受贿罪的谋利要素,又单独评价为渎职犯罪。当然,受贿罪中的滥用职权行为,也是以国家工作人员的合法职权为基础的是以一定合法职权为基础超越职权或不当行使职权,如行政审批人员对不符合审批条件的事项违规审批同意,也是以其具有审批权限为前提。

三、“职务便利”和“工作便利”之分

最高人民法院、最高人民检察院1985年颁布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题解答(试行)》中指出“利用职务上的便利”是指“利用职权或者工作便利”。因“工作便利”理解上分歧较大,外延缺乏明确性,在司法实践中容易引起混乱,后来的刑法规定和解释中都不再采用。笔者认为,判断受贿罪“利用职务上的便利”要件,还是要对职务便利和工作便利作出区分。利用工作便利是指利用工作所涉范围内的一切便利条件,范围比职务便利要广。如人民法院的书记员、文印工作人员接触到法律文书,向请托人透露案情,应视为利用工作便利,而非职务便利。受贿罪中的利用职务上的便利,还是应当紧扣“职权”二字,即国家公权力。

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