商标类犯罪的21条裁判规则
整理人：郝孝伟、陈思宇（安道刑辩团队）
商标类犯罪包括三项罪名，分别是假冒注册商标罪（刑法第213条）、销售假冒注册商标的商品罪（刑法第214条）和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪（刑法第215条）。
一、一般规则
1、侵犯商标类犯罪中，专门的“售假公司”不能成为单位犯罪的主体。
单位行为是否构成单位犯罪，必须以刑法明文规定为前提。只有法律规定单位应负刑事责任的行为才可能构成单位犯罪，同时，也只有合法成立的公司、企业、事业单位、机关、团体才能成为单位犯罪的主体。在司法实践中，存在以单位意志决定而实施犯罪，而刑法未明文规定单位可成为此类犯罪主体的情形，如单位实施贷款诈骗罪、盗窃罪等，这类犯罪自然不能以单位犯罪论处。根据我国刑法的规定，暴力犯罪、传统的自然犯罪、货币犯罪、部分金融诈骗罪均不存在单位犯罪一说。刑法第二百二十条明文规定了单位犯第二百一十三条至二百一十九条规定之罪的处罚措施，因此，侵犯知识产权的犯罪均可由单位构成。然而，对于公司实施的违法犯罪行为，应区别对待，并非绝对认定为或不认定为单位犯罪。为了维护社会秩序和经济秩序，保护人民的财产权，避免股东利用公司作为实施违法犯罪活动的幌子，拿公司作“挡箭牌”，以下几种情形通常不被认定为单位犯罪：（1）无法人资格的独资、合伙企业犯罪的；（2）个人以实施犯罪活动为主要目的而设立公司、企业、事业单位实施犯罪的；（3）单位设立后，以实施犯罪为主要活动的；（4）盗用单位名义实施犯罪，违法所得由个人私分的。对于此类犯罪一般不实行“双罚制”，而是依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。在司法实践中，有些单位有正规的主营业务，但是在部分业务往来中没有按正常途径操作，或者是偶尔实施了不法行为，对于此类公司行为可以按单位犯罪来认定。但对于以实施犯罪为主要目的而设立单位或者单位设立后以实施犯罪为主要活动，即使是偶尔经营部分正当业务的，一般也不认定为单位犯罪。
来源：《刑事审判参考》第676号指导案例——邱进特等销售假冒注册商标的商品案
2、在侵犯商标权刑事犯罪案件中，商标权利人出具的鉴定文本属于被害人陈述而非鉴定意见。
1．被害人陈述和鉴定意见的特性辨析。所谓被害人陈述，是指刑事被害人就其遭受犯罪行为侵害的情况和其他与案件相关情况向公安机关、人民检察院、人民法院所作的陈述。所谓鉴定意见，是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断所形成的意见。两者同属于言词证据，是以人的陈述为存在和表现形式的证据材料。两者区别主要表现在：
（1）被害人陈述具有不可替代性，而鉴定意见具有可替代性。原因在于被害人系遭受犯罪行为侵害的人，直接感知犯罪行为的危害后果，他人无法具有同被害人一样的感受；鉴定意见是司法机关指派或者聘请鉴定人作出的评判意见，由于对鉴定机构或者鉴定人司法机关具有一定的选择权，因而具有可替代性。
（2）被害人陈述不要求具有专业性，而鉴定意见要求具有专业性。理由是，被害人只需要客观陈述其感知的案件事实，对被害人并无专业知识背景的要求；而鉴定意见则不同。实践中常见的需要鉴定的专门性问题有：法医鉴定、司法精神病鉴定、痕迹鉴定、化学鉴定、会计鉴定、文件书法鉴定、产品质量鉴定、责任事故鉴定等，出具这些鉴定意见，鉴定人需要具有相应的专业资质。
（3）被害人陈述具有偏向性，而鉴定意见具有中立性。在刑事诉讼中，被害人与被告人具有客观存在的利害关系，被害人受到各种主客观因素影响的可能性较大，其陈述往往会偏向自己的利益；而鉴定人与被害人、被告人均无利害关系，鉴定人处于中立地位，能够客观地发表专业性的鉴别和判断意见。
2．商标权利人在侵犯商标权刑事案件中的诉讼地位是被害人。在我国刑法体系中，侵犯商标权刑事犯罪共有三个罪名，分别为假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，属于刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”规制的犯罪行为。通常而言，罪名主要反映犯罪行为的本质特征，罪名是以犯罪行为侵犯的直接客体为主来确定的。所谓直接客体，是指某一犯罪行为直接侵害、威胁的具体社会关系。有的犯罪仅直接侵犯到一种具体社会关系，理论上称为单一客体。如杀人罪只侵犯人的生命权。但也有的犯罪直接侵犯到两种以上具体社会关系，理论上称为复杂客体。如抢劫罪不仅侵犯公私财产关系，还侵犯人的生命健康。在具备复杂客体的犯罪中，立法者根据刑法所要保护的社会关系的轻重程度区分客体的主次性，并根据主要客体的性质将该犯罪列入有关的某一类犯罪中。例如，将故意杀人罪列入侵犯公民人身权利罪中，而将抢劫罪列入侵犯财产罪中。商标专用权是一项重要的民事权利。侵犯商标权的犯罪行为，不仅对商标权利人的利益造成侵害，而且破坏了国家保护商标专用权所形成的法律关系，即商标管理制度，危害商品生产者、经营者、消费者的合法利益和市场经济的发展。据此而论，侵犯商标权刑事犯罪侵犯的是复杂客体，只是基于立法者保护经济秩序的现实需要，将其纳入“破坏社会主义市场经济秩序罪”中予以规制。但是，不能因此而忽视犯罪行为对商标权人利益的侵害。可以说，商标权利人在侵犯商标权刑事犯罪案件中处于被害人地位。
3．被害单位的辨认意见属于被害人陈述的一种形式。尽管理论界对单位被害人能否作为证据学意义的被害人（陈述之主体）存在争议，但根据刑法规定，单位既然可以作为犯罪主体，单位同样也可以作为被害人主体。实务界比较通行的观念是，被害人陈述是被害人向司法机关就案件情况所作的陈述，因此，其以被害人具有陈述的能力为前提。在被害人是单位的情况下，由于单位缺乏向司法机关进行陈述的能力，故通常是由其法定代表人或者其他相关人员代替单位向司法机关作陈述。上述陈述，并非上述人员的个人陈述，也并非证人证言，而是上述人员代表被害单位所作的被害人陈述。需要指出的是，从被害人辨认对象、辨认程序、具体内容、证据功能等要素分析，被害人辨认是一种特殊形式的被害人陈述。如犯罪嫌疑人从被害公司办公室盗窃了办公电脑。案发后，被害公司相关职员就查扣的办公电脑向公安侦查人员所作的辨认陈述。同理，在侵犯商标权刑事犯罪案件中，商标权利人就诉讼中公安机关查扣的假冒商品所作的真伪辨别属于被害人陈述。
来源：《刑事审判参考》第860号指导案例——顾娟、张立峰销售假冒注册商标的商品案
3、在侵犯商标权刑事犯罪案件中，对商标权利人出具的鉴定文本的证据效力应当综合审查。
1．辩证看待鉴定文本的证据效力
（1）商标权利人的鉴定意见具有当然的证明效力。商标是区分商品或者服务来源的商业标志，能够向消费者传递产品质量信息，并为商标权利人提供广告宣传。毫无疑问，商标能够为商标权利人带来经济利益，并且商标知名度越高，带来的经济利益越大。这也正是驰名商标频频成为侵犯商标权刑事犯罪对象的主要原因。商标权利人为了维护其商标和商品不受侵害，往往会投入较大的维护成本，其中包含一定的技术要素，如茅台酒和中华烟都具有通过在紫外线灯下观察相关部位，以鉴别商品真伪的技术手段。值得注意的是，这类鉴别手段通常只有商标权利人掌握，并且秘而不宣。因为一旦为公众所知悉，势必会被犯罪分子利用以制造高仿真产品，损害商标权利人利益。正是基于上述原因，国家工商行政管理总局商标局在2005年11月14日回复浙江省工商行政管理局《关于查处商标侵权违法案件中商标注册人鉴定商品效力问题的请示》中明确：“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”由此表明，在认定涉案商品真伪的问题上，商标权利人出具的鉴定意见具有当然的证明效力，除非有相反证据予以推翻。
（2）客观存在的利害关系在一定程度上对证据效力产生消极影响。众所周知，被害人容易受到各种主客观因素的影响而出现虚假或者失真陈述。从主观因素的影响分析，被害人惩处被告人的愿望普遍强烈，案件的处理结果与被害人存在直接利害关系，可能导致被害人因受心理感受、个人情绪等主观因素影响而有意夸大其词，导致陈述不实。从客观方面分析，言词证据的形成是一个相当复杂的过程，一般要经过感知、记忆、陈述三个阶段，在这三个阶段可能会因外在环境的影响而出现失真，使言词证据所反映的案件事实与客观真实情况不符。在侵犯商标权刑事犯罪案件中，商标权利人是被害人，其与被告人的利害关系是客观存在的，并且基于言词证据的特性，商标权利人出具的鉴定意见有可能会出现虚假、失真的情况。特别是对于受托从事商业维权的机构，由于维权成效直接与其业绩评价、经济收益挂钩，不能断然排除受托鉴定人夸大其词，将正品商品作为假冒商品认定的可能性。因此，对该类鉴定文本的内容不能照单全收，而应当结合其他证据综合认证。
2．综合把握全案证据之间的印证关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）第一百零四条的规定，对证据的真实性，应当综合全案证据进行审查。对证据的证明力，应当根据具体情况，从证据与待证事实的关联程度、证据之间的联系等方面进行审查判断。证据之间具有内在联系，共同指向同一待证事实，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的，才能作为定案的根据。正是由于被害人与犯罪嫌疑人、被告人之间固有的利害关系，尽管商标权利人出具的商品真伪的鉴定意见具有当然的证明效力，仍然需要结合其他证据予以综合审查。
来源：《刑事审判参考》第860号指导案例——顾娟、张立峰销售假冒注册商标的商品案
4、认定侵权产品价值时，应当结合在案其他证据审慎判断被侵权单位出具的正品价格证明及价格鉴定意见的证明力。
本案除了是否属于“无法查清实际销售价格”情形的问题外，还涉及对控方提交的相关价格证明的采信问题。一审期间，公诉机关以被侵权单位出具的正品价格证明所载价格作为“被侵权产品的市场中间价格”。我们认为，不能将被侵权单位提供的正品价格等同于“被侵权产品的市场中间价格”。主要理由在于：首先，被侵权单位作为利害关系方，其出具的价格证明如无相关证据佐证，作为认定犯罪数额的依据缺乏客观性。其次，对于何为市场中间价格，司法解释并未予以明确。而实际操作中，因产品销售存在多个环节，以出厂、批发或者零售环节的市场中间价格计算案值，结果必然存在一定差异，可见，应当根据行为人所处的具体销售环节来确定市场中间价格。一审检察机关仅以被侵权单位出具的价格证明来确定被侵权产品市场中间价格，既不客观，也不合理，一审法院未根据该证据认定相关犯罪数额是正确的。但是，一审法院未注意到该部分模块的实际销售价格根据相关证据基本能够查清，从而对指控的该部分犯罪数额不予认定，是不正确的，应予纠正。与被侵权单位出具的正品价格证明相比，中介机构出具的价格鉴定意见无疑具有较高的公信力，其证明力明显高于前者。司法实践中，由于价格鉴定意见的出具比较便捷，且鉴定结果往往能够得到法庭的支持，对于查获的侵权产品，侦查机关一般都交由价格鉴定机构出具价格鉴定意见，作为指控、认定犯罪数额的依据。但是，鉴定意见并不当然具有客观性、合理性，如果鉴定机构不负责任，其出具的鉴定意见也难以体现公平。特别是当鉴定机构出具的鉴定价格与被侵权单位提供的价格完全一致时，极易引发被告人、辩护人对鉴定意见客观性、公正性的质疑。因此，鉴定意见能否作为定案的根据，需要结合案件具体情况和其他证据审查判断。具体而言，应当调取证明被侵权单位实际销售情况的证据，如销售合同、销售单据、产品市场定价等，用以证实被侵权单位提供价格的真实性。必要时，应当对鉴定的程序、依据等情况进行审查。只有这样，才能准确认定犯罪数额，作出令人信服的判决。
来源：《刑事审判参考》第922号指导案例——王译辉销售假冒注册商标的商品案
5、实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
对被告人胡廷蛟、唐洪文等人在非法经营食盐过程中生产、销售伪劣产品与假冒注册商标行为，不实行数罪并罚。本案被告人胡廷蛟、唐洪文等人生产、销售的“碘盐”属于不含碘的伪劣碘盐。由于其销售金额较大，根据刑法第一百四十条的规定，同时构成了生产、销售伪劣产品罪。被告人胡廷蛟、唐洪文等人还将其生产的“碘盐”假冒海口盐业分公司具有注册商标权的“晶山牌”碘盐予以销售，情节严重，还构成了刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标罪。对于这种基于一个犯罪意图，实施一个行为，同时触犯数个不同罪名的刑法理论上的想象竞合犯，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条的规定：“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。相对于生产、销售伪劣产品“销售金额较大”、假冒注册商标“情节严重”而言，本案被告人非法经营“情节严重”的法定刑较重。因此，对被告人胡廷蛟、唐洪文等人的行为，应以非法经营罪定罪处罚。
来源：《刑事审判参考》第144号指导案例——胡廷蛟、唐洪文等生产、销售伪劣产品案
《刑事审判参考》第165号指导案例——鞠春香、张志明等生产、销售伪劣产品案
二、假冒注册商标罪
1、未列入权利人注册商标核定使用范围内的商品，不应当被认定为假冒注册商标罪中的同一种商品。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《知产意见》）第五条的规定，名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”，是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”，是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。在司法实践中，认定是否属于“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。本案中，“水饺”与“饺子”仅一字之差，“水饺”体现出对“饺子”这种食品的烹饪方式，二者所指向的实际是同一种事物，应当认定为“同一种商品”。“汤圆”与“元宵”这两种食品在主要原料、功能、用途等方面基本是相同的.只是由于地域文化差异等因素而叫法不同，在社会公众看来，二者指向的实际也是同一种事物，也应当认定为“同一种商品”。而“羊肉片”这种商品并未被列入“思念”牌注册商标的商品核定使用范围，而“羊肉片”与“思念”牌注册商标核定使用范围内的商品相比较，不仅名称不同，而且在主要原料等方面也存在根本性的差异，社会公众不会认为“羊肉片”与核定使用范围内的任何一种商品指向的是同一种事物，当然不能认定为是“同一种商品”，也就不会与权利人在同种商品领域产生竞争。可见，行为人虽然销售带有“思念”牌商标的“羊肉片”，但这一行为尚未侵犯权利人的注册商标专用权以及我国的商标的管理制度。因而，公诉机关指控中所涉及的“羊肉片”的货值金额不应当计人犯罪数额。
来源：《刑事审判参考》第674号指导案例——孙国强等假冒注册商标案
2、当言词证据与物证能够相互印证，证明尚未附着或加贴假冒注册商标标识的产品将附着或加贴相关商标标识的，应当将产品价值计入非法经营数额。
本案公诉机关指控的数额不仅包括已经包装完毕并标有“思念”牌注册商标的箱装水饺，而且包括多达6520千克并放置在白色编织袋内尚未包装、装箱的散装水饺，这部分散装水饺的货值金额占到了整个指控金额的一半还多。行为人孙国强及其辩护人的主要辩护意见就是这部分散装水饺将会以其他商标品牌装箱对外销售，而不是以“思念”牌注册商标装箱对外销售。但是，一审法院注意到，被告人孙国强及同案犯钱书增、周健的供述以及大量证人的证言能够相互印证，并证实在公安机关查获的制假窝点一般都是将大量购入的散装水饺装入白色编织袋存放，然后均是以“思念”牌水饺的外包装对外销售。《知产意见》第七条明文规定：“在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。”根据该条规定，本案的散装水饺属于侵权产品。不过，要认定这些散装水饺属于侵权产品，不但要审查本案的言词证据，还应该结合本案物证的审查来予以认定。在本案中，公安机关从孙国强的制假窝点内，不但起获了封口包装机、电子秤等作案工具，更为重要的是起获了数万个标有“思念”牌注册商标的水饺外包装袋及包装箱，这些物证强有力地印证了之前的言词证据，驳斥了孙国强的辩解。因此，一审法院在证据确实、充分的前提下，将散装水饺认定为侵权产品，并将散装水饺的价值计入非法经营数额，这一认定准确地反映了孙国强等人的犯罪行为所实际产生的社会危害性，做到了“不枉不纵”。在判定是否将尚未附着或加贴假冒注册商标标识的产品价值计人非法经营数额时，之所以要强调对物证的审查，从物证与言词证据相互印证的角度来确认相关事实是否已经达到了证据确实、充分的标准，是因为言词证据相对于物证而言，具有不稳定性、易变性。而假冒注册商标犯罪的特点，也决定了公安机关在抓获涉案被告人的同时，往往能起获大量制假工具、商标标识、外包装等重要物证。
来源：《刑事审判参考》第674号指导案例——孙国强等假冒注册商标案
3、假冒注册商标罪的“非法经营数额”可以行为人标注的平均价格认定。
第一种意见认为，销售价格应当是经买卖双方协商确定的价格，且假冒注册商标的商品已实际出售。侦查机关扣押李清的电脑主机中并没有其实际销售商品的价格记录，故仍应按照假冒注册商标的商品的吊牌价格认定非法经营数额为43013364元。第二种意见认为，侦查机关扣押李清的电脑中虽然没有其实际销售商品的价格记录，但李清在将不同批次不同款式的假冒注册商标的商品照片放在不同价格名称的文件夹中的做法，基本反映出李清主观上出售假冒注册商标的商品的出售价格。故以李清的电脑主机中记载的不同批次不同款式假冒注册商标的商品上标注的平均价格认定非法经营数额，更符合本案实际。我们赞同后一种意见。具体理由如下：《解释》第十二条规定：“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”
根据上述规定，具体到本案，被告人李清在侦查机关供述其已销售的假冒注册商标商品的平均价格在147.54元。后经查实，李清在电脑主机中记载的不同批次不同款式假冒注册商标的商品上标注的价格高于其供述的购买“白坯衫”加上其购买假冒注册商标标识的价格，该标注的平均价格与其供述基本能够相互印证。因此，以李清在电脑主机中记载的不同批次不同款式假冒注册商标的商品上标注的价格认定“非法经营数额”，不仅与李清的主观犯罪意图相符，而且符合司法解释的“按照标价计算”基本精神，克服了标价仅指吊牌价的片面认识，使判处的罚金数额更加符合客观实际，且遵循了罪刑法定原则，达到了法律效果与社会效果的有机统一。
来源：《刑事审判参考》第859号指导案例——李清假冒注册商标案
三、销售假冒注册商标的商品罪
1、销售假冒注册商标的商品罪的认定应以“销售金额数额”为标准，不以“违法所得数额”为标准。
根据刑法第二百一十四条的规定，销售假冒注册商标的商品罪是指销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的行为。该罪是1993年2月22日全国人大常委会《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）中设立的罪名，1997年修订刑法时将其吸收。与《补充规定》相比，1997年刑法对销售假冒注册商标的商品罪的一个重要变化，就是将《补充规定》中的“违法所得数额”改为了“销售金额数额”，即改变了销售假冒注册商标的商品罪的数额计算方法和标准。“违法所得数额”是指行为人非法获利的数额。“销售金额数额”是指销售者实际销售假冒注册商标的商品的全部所得货款，即销售收入。在现实经济生活中，销售假冒注册商标的商品的情况非常复杂，有的低进高出，获利较大；有的低进低出，销售金额很大，但获利不多；还有的尚未全部销售就被查获，获利很少甚至赔钱；特别是有的出于不正当竞争或者其他动机，销售明知是假冒注册商标的商品，主观上并非为了营利，但却给商标权利人造成重大损失，也严重损害了消费者的合法权益。如果以违法所得数额的多少作为定罪量刑的标准，就难免放纵、轻纵犯罪，不利于保护商标权利人和消费者的合法权益。因此，对于销售假冒注册商标的商品的行为是否构成犯罪，不能以行为人是否获利来衡量。而“销售金额数额”不仅在一定程度上反映了假冒注册商标的商品的销售数量，而且也反映了对商标权利人经济利益、商业信誉和消费者合法权益所造成损害的程度，因此，1997年刑法将“销售金额数额”是否较大，作为区分销售假冒注册商标的商品罪与一般商标侵权行为的界限。只要销售假冒注册商标的商品的金额数额较大，不论其有无违法所得以及违法所得大小，都应依照刑法追究其刑事责任。
来源：《刑事审判参考》第57号指导案例——戴恩辉等销售假冒注册商标的商品案
2、以销售为目的购进假冒注册商标的商品后还未进行销售就被查获的，可按照销售假冒注册商标的商品罪（未遂）追究刑事责任。
在整顿和规范市场经济秩序工作过程中，执法机关经常查获行为人存放在仓库、住所或其他藏匿地点的尚未销售的大批并非伪劣、但属假冒注册商标的商品。由于刑法第二百一十四条规定的销售假冒注册商标的商品是以“销售金额数额较大”为构成犯罪的标准，而这部分假冒注册商标的商品还没有被销售，没有实际的“销售金额数额”，因此，对于此种行为是否应当依法追究刑事责任，往往有不同的认识和理解，致使有些案件没有进入司法程序，销售假冒注册商标的商品的犯罪分子没有受到应有的法律制裁。但从行为人购进货值金额巨大的假冒注册商标的商品的目的来看，如无证据证明行为人有其他意图，其目的显然只能是为了销售。以销售为目的购买假冒注册商标商品与以销售为目的购买伪劣产品一样，都是具有社会危害性的行为，这种危害程度达到情节严重的程度，就构成犯罪。如果因为购买假冒注册商标的商品者还未将该商品售出而对其不依法追究刑事责任，就很难有效遏制犯罪，对于购买伪劣产品尚未售出行为和购买假冒注册商标的商品尚未售出的行为，在适用法律上也难以平衡。这显然不是刑法设置销售假冒注册商标的商品罪的本意。同时，刑法第二十三条第一款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。从销售假冒注册商标的商品行为过程来看，其“销售”过程应当包括购进和销售该商品两个阶段，行为人无论是实施了全部两个阶段的行为，还是仅实施了其中一个阶段的行为，其性质都是已经着手实行犯罪。行为人以销售为目的购进货值金额巨大的假冒注册商标的商品，还未销售就被查获的，实际上就是由于行为人意志以外的原因（被查获）而未得逞，应当适用刑法第二十三条第一款关于犯罪未遂的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）追究刑事责任。
来源：《刑事审判参考》第131号指导案例——朱某销售假冒注册商标的商品案
《刑事审判参考》第456号指导案例——杨永胜销售假冒注册商标的商品案
3、销售假冒注册商标的商品未遂的货值金额要达到犯罪既遂的销售金额3倍以上才能定罪处罚。
销售假冒注册商标的商品未遂的，在何种情况下可以进行定罪处罚呢？对此，虽然最高人民法院在《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中没有作出明确的规定。但是，最高人民法院的相关司法解释为我们解决这一问题提供了相关的参考。例如，2001年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条明确规定：伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额3倍以上的（即15万元以上），以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。又如，2003年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》指出：伪劣烟草制品的销售金额不满5万元，但与尚未销售的伪劣烟草制品的货值金额合计达到15万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。可见，上述司法解释确立了此类犯罪处罚未遂的基本数额标准，即货值金额应达到实际销售数额3倍以上。由于销售假冒注册商标的商品罪与上述犯罪在社会危害性上具有共同性质，且在行为特征上也具有一定相似性，因此按照“同类案件应当按照同一的处理原则处理”的规则，此标准可以成为司法实践中对于销售假冒注册商标的商品未遂作为犯罪处理的参照标准。之所以司法解释规定犯罪未遂的货值金额要达到犯罪既遂的销售金额3倍以上，一是考虑到毕竟系犯罪未遂，假冒注册商标的商品尚未销售出去，在这一点上社会危害要小于既遂，以往司法解释中犯罪未遂的定罪起点也高于既遂，如盗窃罪以窃取公私财物数额较大为起刑点，而盗窃未遂的则以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的才构成犯罪；二是考虑到有关金额计算的平衡问题。因为假冒注册商标的商品的成本低，其售价也一般较低，按货值计算的金额一般都高于按销售价计算的金额。
来源：《刑事审判参考》第576号指导案例——刘某销售假冒注册商标的商品案
4、假冒注册商标商品的“货值金额”的计算适用《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款的规定。
2001年4月9日最高人民法院和最高人民检察院发布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款规定的“货值金额”的计算方法同样适用于假冒注册商标商品的“货值金额”的计算。《解释》第二条第三款规定：“货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定”。虽然这一规定是针对伪劣产品犯罪确定货值金额而言的，但这一规定实质上明确了假冒伪劣产品“货值金额”的计算方法，应适用于其他类似案件需要计算产品货值金额的情况，包括侵犯他人知识产权的犯罪行为。只要行为人生产、销售假冒他人知识产权的产品，无法查明其销售金额的，就应当依照这一规定对其销售金额或者货值金额依法认定。
来源：《刑事审判参考》第131号指导案例——朱某销售假冒注册商标的商品案
5、销售假冒注册商标的商品未遂的，如果假冒注册商标的商品没有标价，也无法查清其实际销售价格，应当按照被侵权产品的市场中间价格计算。
本案审理中，辩护人认为，在《解释》未明确规定销售假冒注册商标的商品罪（未遂）如何计算犯罪数额的情况下，应以假冒注册商标的商品可能销售的金额计算。至于如何确定可能销售的价格，可以交由相关价格鉴定机构来予以确定。而公诉机关认为，在销售未遂的情况下，应参照《解释》第十二条规定的计算非法经营数额的方法，对销售金额按照被侵权产品的市场中间价格计算。我们赞成公诉机关的意见，对于本案情况，货值金额应当按照被侵权产品的市场中间价格计算。首先，《解释》第十二条规定：“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”这里的非法经营数额是一个相对比较宽泛的概念，只要是在侵犯知识产权行为作用下所形成的商品价值，都可以体现为非法经营数额。尽管销售假冒注册商标的商品罪中仅有销售金额的规定，并没有涉及非法经营数额，但从非法经营数额与销售金额的内涵与外延来看，前者无疑可以包含后者，因此可以参照适用《解释》第十二条的规定。其次，在假冒注册商标的商品没有标价，也无法查清其实际销售价格的情况下，本案要确定侵权产品可能销售的价格，显然也是不现实的。
来源：《刑事审判参考》第456号指导案例——杨永胜销售假冒注册商标的商品案
6、一般而言，假冒伪劣产品的待销价格，就是司法解释中规定的“标价”，但是待销价格与同类产品的市场中间价格出现较大差异时，必须结合案件中的其他证据综合判定。
一般而言，假冒伪劣产品的待销价格，就是司法解释中规定的“标价”。虽然待销价格是假冒伪劣产品的生产者、销售者所确定的，生产者、销售者本人的供述和辩解能够直接反映他们确定的待销价格，但他们在刑事诉讼中的地位决定了其供述和辩解带有两种可能性：既可能是真实的，也可能是虚假的。因此，不能仅根据被告人的供述和辩解认定将直接影响定罪量刑的待销价格。当被告人供述的待销价格与同类产品的市场中间价格出现较大差异时，必须结合案件中的其他证据综合判定。
处理此类案件，无论是行为人口头说明或者提供价格标签等证据证明其涉案产品的待销价格，都存在需要判别该待销价格真伪的问题，而判别的一个重要标准就是行为人提出的待销价格能否与其营利目的一致。在司法实践中，有一些生产、销售假冒伪劣产品的犯罪分子为规避法律，逃脱制裁，在其销售假冒伪劣产品被查获后，提供了证实其“标价”的证据，但这种“标价”明显偏低，甚至低于假冒伪劣产品的生产成本，而其实际销售价格又难以查明。对于此种情况，不应仅以其“标价”来计算销售金额或者货值金额，而应以同类产品的市场中间价格或者委托指定的估价机构确定其涉案产品真正的销售金额或者货值金额。
来源：《刑事审判参考》第131号指导案例——朱某销售假冒注册商标的商品案
7、尽管销售金额与非法经营数额在表述上存在差异，但是非法经营数额的计算方法理应适用于销售假冒注册商标的商品罪的销售金额的计算。
（1）在刑法关于知识产权犯罪的规定中，并未出现“非法经营数额”这一术语，使用较多的是“情节严重”等表述方式。由于“情节严重”是关于侵权行为的定量规定，而量的主要表现形式是侵权行为的非法经营数额，所以在《知产解释》出台之前，相关司法解释和文件在解释“情节严重”时，使用的一般都是“非法经营数额”这一术语。在起草《知产解释》时，这一术语继续得以使用，并更为具体化。
（2）刑法第二百一十三条至第二百一十九条在规定侵犯知识产权犯罪的七个罪名定罪量刑标准时采取了不同的表述，如“情节严重或情节特别严重”、“销售金额数额较大或巨大”、“违法所得数额较大或巨大”、“重大损失或特别严重后果”等。上述定罪量刑标准相对原则，缺乏可操作性。司法解释出台的宗旨是要解决实践操作问题，因此，《知产解释》第十二条有关犯罪金额的计算方法理应适用于侵犯知识产权犯罪的七个罪名，而不仅仅适用于以“非法经营数额”作为定罪量刑标准之一的假冒注册商标罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，侵犯著作权罪等罪名。
（3）从文义解释角度分析，非法经营数额，是指行为人在非法经营活动中所涉及的侵权产品的总数额，范围包括非法制造的侵权产品、运输的侵权产品、储存的侵权产品以及销售的侵权产品的数额等。因此，从非法经营数额与销售金额的内涵与外延来看，前者无疑可以包含后者。
基于以上理由，本案二审在裁判时，增加援引了《知产解释》第十二条的规定，以说明销售假冒注册商标的商品罪中有关销售金额的计算可以适用非法经营数额的计算方法。
来源：《刑事审判参考》第675号指导案例——田龙泉、胡智慧销售假冒注册商标的商品案
8、以简单平均的方法计算实际销售平均价格，即存在两次或两次以上销售价格的，取其平均值，以此作为实际销售平均价格。
根据《知产解释》第十二条的规定，侵权产品的价格按照以下方法计算：第一，已销售的侵权产品的价格，按照实际销售价格计算；第二，未销售的侵权产品的价格，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；第三，没有标价或者无法查清实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。并且，这三种计算方法不是任选的，而是递进性的，只有按照前种方法无法认定侵权产品的价格时，才适用后种方法进行计算。
《知产解释》第十二条有关“未销售的侵权产品的价值，按照已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算”的这一规定实际表明：（1）已销售的侵权产品实际销售价格客观上存在难以查清的情况；（2）已查清的侵权产品实际销售价格会存在一定幅度的浮动（否则，就不宜用实际销售平均价格来表述）；（3）实际销售平均价格可以用来计算未销售的侵权产品的价值。这一规定同时反映出销售侵权产品犯罪行为的隐蔽性以及量多价低、量少价高的市场交易惯例，比较契合本案被告人销售侵权产品的价格存在一定区间浮动、实际销售数量不明的事实。检察机关主张每次销售侵权商品的价格和数量固定才能计算实际销售平均价格的计算方法过于绝对，增加了知识产权犯罪中证据审查的难度。有鉴于此，我们以简单平均的方法计算实际销售平均价格，即存在两次或两次以上销售价格的，取其平均值，以此作为实际销售平均价格。
来源：《刑事审判参考》第675号指导案例——田龙泉、胡智慧销售假冒注册商标的商品案
9、销售假冒注册商标的产品罪与销售伪劣产品罪的区别在于所销售商品的质量是否合格。
销售假冒注册商标的产品的，应按产品质量是否合格定性。生产、销售伪劣产品的违法犯罪行为往往与假冒注册商标、销售假冒注册商标的商品违法犯罪行为交织在一起。犯罪分子为了能够顺利地销售伪劣产品，往往冒用名牌产品的注册商标；而假冒商标，或者销售假冒注册商标的商品，往往也是将自己生产的低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，其实质为“以次充好”的行为。因此，销售假冒注册商标的产品的行为，既可能构成销售伪劣产品罪，也可能构成销售假冒注册商标的商品罪，还可能同时构成销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪。但是，销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪的犯罪构成是有区别的，销售伪劣产品罪的犯罪对象只能是伪劣产品。伪劣产品有广义和狭义之分。广义的伪劣产品包括假冒他人品牌但本身质量合格的产品，即所谓“假冒不伪劣”的产品。狭义的伪劣产品仅指刑法第一百四十条规定的“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格冒充合格的产品”。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象不包括只是“假”但不“劣”的产品，其中判断产品质量是否“劣”的具体标准，应当按照《中华人民共和国标准化法》的规定，包括确定产品质量的国际标准、国家标准、行业标准、地方标准和企业标准。就假冒注册商标的商品而言，存在两种情况：其一，假冒商标，同时，商品本身质量未达到同类产品最低质量标准，属于不合格的产品；其二，假冒商标，但商品本身质量达到同类合格产品的最低质量标准，属于合格的产品。销售假冒注册商标的产品的行为具体构成何罪，关键在于所销售商品的质量是否合格：销售质量合格的假冒注册商标的商品，应当以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚；销售质量不合格的假冒注册商标的商品，则应按法条竞合情况下“择一重处”的处罚原则选择销售假冒注册商标的商品罪或者销售伪劣产品罪定罪处罚。
来源：《刑事审判参考》第118号指导案例——陈建明等销售伪劣产品案
10、销售假冒注册商标的商品罪和销售伪劣产品罪区别在于行为人对消费者是否具有欺诈故意。
销售假冒注册商标的商品行为是否构成销售伪劣产品罪，对案件的整体定性具有重大影响。在符合入罪标准的情况下，如果销售的假冒注册商标的商品同时属于伪劣产品，则一行为触犯二罪名，分别构成销售假冒注册商标的商品罪和销售伪劣产品罪，根据想象竞合犯“择一重罪处罚”的原则，按照销售伪劣产品罪论处。如果销售的假冒注册商标的商品不能认定为伪劣产品，则不能以销售伪劣产品罪论处，只能以销售假冒注册商标的商品罪论处。因此，要正确对案件定性，必须准确认定假冒注册商标的商品是否是伪劣产品的问题。两罪的分别设立说明假冒注册商标的商品并非必然属于伪劣产品。“伪劣”一词并未出现在销售伪劣产品罪的罪状之中，而是有权解释机关在对罪名进行概括时，根据罪状提炼而来的。该罪的罪状认定了四种类型的伪劣产品，分别是“掺杂、掺假”、“以假充真”、“以次充好”、“以不合格冒充合格”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《伪商解释》）第一条第三款规定：“刑法第一百四十条规定的‘以次充好’，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。”由该规定可知，要认定为伪劣产品，必须有以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品的行为，二者之间应达到足够的差距，且低等级、低档次产品应近似于残次品。销售伪劣产品的行为.必然影响消费者对产品的使用。行为人为了销售伪劣商品，在主观上必然有假冒、欺诈的故意。而销售假冒注册商标的商品的行为则不同。品牌商品，特别是国际知名品牌，除价格高昂外，品质也出众。要想销售假冒注册商标的商品，如果品质太差，则有可能无人问津。一旦此类商品品质尚可，又假冒了知名品牌的商标，就有可能吸引部分崇尚名牌而又缺乏经济实力的消费者。由于品牌商品的正品价格往往非常高昂，对于那些崇尚品牌的消费者来说，相对低廉的价格使他们对于假冒商品心知肚明，知假买假。销售者甚至会告诉消费者此商品为假冒品，而不需要对消费者进行欺诈。
来源：《刑事审判参考》第677号指导案例——杨昌君销售假冒注册商标的商品案
四、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪
1、将回收的空旧酒瓶、包装物与购买的假冒注册商标标识进行组装的行为构成非法制造注册商标标识罪。
（一）从行为性质分析，被告人的行为属于“伪造”型制造注册商标标识行为。
首先，带有商标的酒瓶、包装物属于商标标识。要对回收空旧酒瓶、包装物并与购买的假冒注册商标标识进行组装的行为进行准确定性，首先必须判断酒瓶、包装物是否属于商标标识。国家工商行政管理总局多次制定规范性文件对商标标识予以明确。如1988年9月国家工商行政管理局商标局《关于商标标识含义问题的复函》指出，商标标识一般是指独立于被标志商品的商标的物质表现形式。《商标印制管理办法》第十五条规定，商标标识是指与商品配套一同进入流通领域的带有商标的有形载体。1996年6月《关于收缴商标标识有关问题的答复》中又明确规定，商标标识指的是带有商标但独立于被标志商品的物品，如带有商标的标签、封签、包装物等。参照上述文件规定，本案中带有注册商标的空旧酒瓶、包装物应属注册商标标识。其次，将酒瓶、包装物与购买的假冒注册商标标识进行组装是侵犯注册商标标识的行为。虽然该行为并未对带有注册商标标识的空瓶本身实施任何行为，但因为假冒和侵犯他人注册商标（包括商标标识）行为的本质特征是，“利用他人注册商标声誉，以生产的商品冒充商标注册人的商品，使一般消费者对商品来源产生误认，具有不同程度的欺骗性”，故该行为仍侵犯了他人注册商标标识。本案被告人王学保回收上述商标标识，又购买假冒商标标识，将两者组装后成套用于假冒上述名酒，属于侵犯注册商标权人的商标标识的行为。再次，王学保的行为属于制造注册商标标识。制造即“用人工使原材料成为可供使用的物品”，其实质就是行为人用人工使原本各自独立的物品重新整合成能达到目标功能的物品。其整合的方法多种多样，如提炼分离、按比例混合、化学方法、冷热加工、组装等。本案中，王学保回收的空酒瓶、包装物及购买的假标识均为用于制造的原材料，其用人工将这些原材料组合拼装成为可供再次使用的附有注册商标标识的酒类商品包装，其组装行为应当属于制造行为。2002年《国家工商行政管理总局、国家商标局关于加工带有商标标识的包装物是否属于商标印制行为的批复》就类似物理组合行为的定性作了较为权威的确认，批复认为，北京新拓塑料包装制品公司在其生产的塑料瓶上套上他人印制的商标标识，经热缩紧固，制成带有商标标识的饮料瓶行为，属于“制作带有商标的包装物”的商标印制行为。因此，虽然王学保实施的是简单的物理组合行为，但仍符合制造的本质特征，应当定性为“制造”。最后，真伪并存的组装拼凑行为在整体上应认定为伪造行为。《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条明确规定，同时采用伪造和变造手段制造真伪拼凑货币的行为，以伪造货币罪定罪处罚。参照该条规定，将空旧酒瓶、包装物与假冒注册商标标识进行组装的行为，也应认定为伪造注册商标标识行为，构成非法制造注册商标标识罪。
（二）从商标标识功能分析，被告人的行为侵犯了他人的注册商标专用权和国家的商标管理制度。
国家工商行政管理总局制定的部门规章规定，商标标识是与商品配套一同进入流通领域的带有商标的有形载体。《商标法》亦有规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。由此表明：（1）注册商标标识不能单独流通，必须与国家核定使用的商品配套使用，不能成为商标权人以外的人交易的对象。（2）商标及其标识本质属性在于其识别性。商品耗尽后，商标标识亦同时失去意义。（3）商标标识即便被商标权人回收利用后，仍应与商品配套进入流通领域。本案中，各类酒品与酒瓶、包装物作为一个整体进入流通领域，共同体现其价值。理论上说，当酒被消耗后，酒瓶及包装物（包括其上的注册商标标识）均应被回收、销毁，不应再进入正常的流通环节，其商标标识也因商品的耗尽而失去意义和价值。被告人未征得注册商标权人的同意，对已经丧失区别商品来源等功能的商标标识进行回收整理，并使之重新进入流通领域，再次赋予商标标识功能，实质上侵犯了注册商标权人的专用权。该行为不仅使注册商标权人意图通过注册商标及其标识实现识别商品、标示商品质量、广告宣传等目的落空，还侵害了国家对注册商标的管理制度和秩序。
（三）从社会效果分析，将被告人的行为认定为非法制造注册商标标识罪，有利于打击侵犯知识产权的犯罪活动，切实保护知识产权权利人的合法权益。
首先，将空旧酒瓶、包装物与假冒的注册商标标识组装行为的社会危害性大于超量印制注册商标标识行为，应当受到刑法规制。根据刑法第二百一十五条的规定，“擅自制造他人注册商标标识，情节严重”构成非法制造注册商标标识罪。既然经注册商标权人准许但超越印制真实的商标标识的行为应当承担刑事责任，那么王学保未经注册商标权人准许而组装相当数量的假注册商标标识的行为，更应承担刑事责任。
其次，随着社会的发展，知识产权在社会经济生活中日益凸显其重要性，公众也充分认识到作为工业产权的注册商标的经济价值。与此同时，侵犯知识产权犯罪的规模正日趋扩大，手段推陈出新。目前，制售假冒伪劣酒品行为层出不穷，“真瓶装假酒”现象尤为泛滥。将回收的空旧酒瓶、包装物与购买的假冒注册商标标识进行组装的行为，认定为非法制造注册商标标识，可以强化群众的商标保护意识，震慑日趋严重的制售假酒的犯罪行为，割断犯罪链，更好地维护知识产权市场管理秩序，为我国文化市场的发展提供切实的司法保障。
来源：《刑事审判参考》第678号指导案例——王学保非法制造注册商标标识案
2、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的“主观明知”认定，不能仅看被告人承认与否，应当根据案件的事实和证据综合判定。
“明知”是构成故意犯罪不可缺少的主观要素。认定“明知”，被告人的供述当然是最直接的证据。但是，只有被告人的供述是不够的。由于被告人在诉讼中所处的特殊地位，其供述存在虚假的可能性，不能因其辩解“不明知”就不予认定，而要根据案件的事实和证据对行为人是否“明知”进行综合分析判断，予以认定。如果其他证据确实、充分，即使被告人否认，也应认定其“明知”。上海市第二中级人民法院正是根据全案的事实和证据认定被告人姚伟林主观方面是明知的。国家工商行政管理局发布的《商标印制管理办法》规定，企业和个体工商户承接商标印刷业务，应当申请印制商标单位证书。在承接商标印刷业务时，应当对商标印制委托人提供的营业执照、身份证明、商标注册证、商标使用许可合同、印制商标授权书等证明文件及商标图样严格核查，未提供规定的证明文件的，印制商标单位不得承接印制。姚伟林作为从事印刷行业多年的人员，明知印刷他人注册商标标识，不但需要被许可使用他人注册商标使用人出示《商标注册证》、《商标使用许可合同》，还需要出示许可人的授权委托书才能印制，而其仅凭被告人刘宗培提供的“花王飞逸”洗发水外包装箱及商标标识，未提供任何上述书面证明文件的情况下就为刘宗培印刷外包装箱及联系印制商标标识电脑版本；当其第一次印刷完毕后已发现刘宗培等人在制假时，为获取非法利益，仍继续为刘宗培等人联系印刷及制版单位，证明其主观上具有明知非法制造的是他人注册商标标识而为之的故意，同时，客观上又积极参与制假，实施非法制造他人注册商标标识的行为。因此，对其行为应以非法制造注册商标标识罪的共犯论处。
来源：《刑事审判参考》第66号指导案例——姚伟林、刘宗培、庄晓华非法制造注册商标标识案
联系客服
