一、商标、商号和老字号的概念和范畴
本文拟讨论的“商标”，指《商标法》第八条定义的区分商品或服务来源的标志，既包括注册商标，也包括未注册商标；当然，未注册商标能够被纳入独占性的“权利”范畴，必然已在先使用并具有一定影响，甚至达到未注册驰名的程度。
“商号”并非法定概念，其受保护的依据为《反不正当竞争法》第五条第（三）项关于禁止“擅自使用他人的企业名称，引人误认为是他人的商品”的有关规定。最高人民法院《关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款，对企业名称的保护扩展到“具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号”。2009年最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第10条，首次出现“商号”字样，这里的“商号”比“字号”的范畴稍宽，除了企业名称中的字号外，还包括企业或者企业名称的简称；知名度要求稍高，由相关公众“知悉”到“熟知”。在司法实践中字号、商号经常混用，并不严格区分；但笔者在本文中使用“商号”，一则方便与“老字号”区分，二则“商号”与企业名称在产生机制、保护范围等方面的区别更加明显，“商号”实际上属于商业标识的一种，在区分商品和服务来源的功能上，更容易与商标产生权利冲突。
老字号，根据其认定机构的不同，有“中华老字号”和各地地方老字号（比如“北京老字号”“浙江老字号”）之分。“中华老字号”是由商务部根据其发布的《中华老字号认定规范 （试行） 》审核、认定的，各地地方老字号则是各省、直辖市商务主管部门根据其制定的有关办法评定，比如浙江省商务厅根据《浙江老字号认定办法》、山东省经济贸易委员会根据《山东老字号认定管理办法》在各自省域范围内进行老字号的评选、认定。根据前述规范、办法，老字号（TIME-HONOURED BRAND）被定义为：历史悠久，拥有世代传承的产品、技艺或服务，具有鲜明的中华民族传统文化背景和深厚的文化底蕴，取得社会广泛认同、形成良好信誉的品牌。这里的“品牌”，应宽泛地理解为商业标识，其体现的权利既可以是老字号的注册商标，也可以是老字号店面特有的装潢、老字号商品的包装，商品的特有名称，甚至还可能是以老字号为基础注册的网络域名。
二、成文法规定的解决权利冲突的基本原则
商标、商号、老字号的生成机制、管理部门各不相同，相同或近似的标志有可能在各自的体系内同时存在；但在市场层面，商标、商号、老字号都可能被相关公众作为识别商品或服务来源的商业标识，相同或近似的标志在类似商品或服务上共存，就可能产生混淆、误认。
为解决权利冲突，《商标法》及最高院的司法解释、意见做出了一些原则性的规定：
1、在先注册商标、未注册驰名商标可以禁止他人将其作为企业字号使用。《商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，按照不正当竞争行为处理。这里的“作为企业名称中的字号使用”，指的是不突出使用的情形；如果突出使用，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项，属于商标侵权行为。
2、企业名称系工商机关合法注册，该项理由不足以对抗侵权指控。最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第10条规定，“有工商登记等的合法形式”的企业名称，法院仍然可以直接裁判是否构成商标侵权或不正当竞争，在程序上不需要以行政处理为前置条件，也不应因行政处理而中止诉讼；实体上，企业名称系工商管理部门依法注册，也不足以抗辩不构成商标侵权或不正当竞争，仍然按照商标侵权、不正当竞争的构成要件正常裁判。
1、在先商号可以阻止在后商标的注册。《商标法》第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利；根据最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条，“企业名称权”显然属于在先权利的一种，如前文所述，企业名称中的“字号”在具有一定知名度的情况下，可以按照企业名称予以保护，而“商号”则是公众熟知的字号，当然可以作为在先权利的一种阻止他人将其注册为商标。
2、以侵害商号权为由禁止在后注册商标的使用。根据最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条，如果一个注册商标侵犯了在先商号，宣告该在后注册商标无效并非一个必要的前置程序，在先商号权人可以直接提起民事诉讼；在民事诉讼的判决中，虽然法院不能直接对该注册商标的效力做出认定，但可以判决禁止该注册商标的使用，最高人民法院提审的“正野”一案中，即判决顺德光大集团公司、顺德正野公司停止使用已在第9类“插座”等商品上注册的“正野ZHENGYE”商标。
由于商号、老字号并非法定概念，在现有法律、司法解释的条文中，也没有明确针对商号、老字号如何保护的条文；司法实践中，商号、老字号主要援引“企业名称”的有关规定，按照“字号”的有关规定进行处理。此外，商号、老字号如果已经注册为商标，那么当然可以作为注册商标来保护；如果没有注册，但具有较高知名度，可以作为知名商品或服务的特有名称享受反不正当竞争法的保护，或作为未注册驰名商标享受商标法的保护。
以上法律、司法解释的规定充分地体现了“保护在先权利原则”。审理权利冲突案件，还有两项重要原则“诚实信用”“维护公平竞争”，虽然在法律条文中难觅其踪，但却时常以“合理性/难谓正当”“善意/恶意”等形式隐现在一个个鲜活的司法判例中。
三、判例中形成的解决权利冲突的裁判规则
纵观涉及商标、商号、老字号权利冲突的众多判例，可以得出一个规律性的认识：第一，如果权利在先、较强显著性、较高知名度、对方恶意这四个要素都具备，权利人起诉他人商标侵权、不正当竞争通常能够获得支持，即便该在先权利被他人注册，他人反过来依据注册商标提起商标侵权、不正当竞争之诉，在先权利人抗辩不侵权通常也能够获得支持，但若四个要素有一个不具备，则结果可能存在较大不确定性。第二，“善意/恶意”这一要素，可以通过其他三个要素的举证情况进行推论，其他三个要素则是需要举证证明的、独立的待证事实，但是，正是这个存在巨大裁量空间的要素，可以决定着整个案件的走向，正所谓“恶意毁灭一切”。
下文中，笔者将结合典型案例，概括、总结涉及商标、商号和老字号权利冲突的裁判规则：
（一）注册商标缺乏显著性，不能禁止他人将其作为企业名称中的字号使用，包括突出使用，甚至直接作为商标使用。
《商标法》第五十九条是关于注册商标专用权限制的规定，“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点,或者含有的地名,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”，这一条款规制的是合理使用他人注册商标中的通用标识问题；在解决权利冲突时，如果据以提出主张的商标、商号或老字号存在缺乏显著性的情形，而他人使用的恰恰是该非显著部分/通用标识部分，根据前述法律规定，也应按照合理使用处理。典型案例是山东省高级人民法院审理的“鲁锦”一案，法院认定原告山东鲁锦公司注册商标“鲁锦”是山东民间手工棉纺织品的通用名称，故其商标所应具备的显著性区别特征趋于弱化,相应的其作为商标被保护的特性亦弱化，被告鄄城县鲁锦工艺品有限责任公司在包装上使用“鲁锦”是在表明其产品面料是鲁锦的、生产技艺是符合鲁锦的生产特点的,并非作为商业标识使用，不具有侵权恶意，属于对“鲁锦”商标的合理使用；同理，被告使用“鲁锦”作为企业名称中的字号也是正当的，不构成不正当竞争。
（二）在涉及权利冲突的案件中，据以主张权利的商标、商号和老字号，在他人使用与之冲突的权利之时，是否具有一定知名度，是一个重要考量因素。
具有知名度是商号、老字号以及未注册商标能够在权利冲突中获得保护的前提，自不待言；但注册商标是否也必需具有知名度才能 对抗其他商业标识？我国实行商标注册制度，注册商标自核准注册之日起就享有专有使用权和禁止他人使用的排他性权利，显然，从法律层面上，具有知名度并非注册商标受保护的必要条件；但是，是否具有知名度以及知名度的高低、影响力所及的领域及地域，却是评判注册商标受保护的范围和强度的重要因素。
在涉及权利冲突的案件中，注册商标的知名度不仅有助于划定其保护范围、强度，还有助于判断他人权利的取得、使用是否具有恶意，因此，在这类案件中知名度证据在某种程度上更加必要。重庆市高级人民法院审理的成都同德福合川桃片食品有限公司与重庆市合川区同德福桃片有限公司、余晓华商标侵权及不正当竞争一案中，原告成都同德福没有证据证明其注册商标在重庆同德福登记时具有相当的知名度，即便他人将“同德福”登记为企业字号，不足以引起相关公众误认，不能说明余晓华登记字号的行为具有恶意；基于余晓华祖辈经营同德福斋铺的历史，其登记字号的行为具有合理性；重庆同德福在产品包装使用企业全称并未突出使用、“同德福颂”也不具备替代商标的功能，均不属于侵犯商标权意义上的突出使用。
（三）在企业名称的注册使用具有一定合理性的情况下，注册商标（无论该注册商标的申请、注册日期是否在企业名称登记注册之前）不能禁止企业名称的规范使用，但能够禁止企业名称的突出使用。
在最高人民法院审理的王将饺子（大连）餐饮有限公司与李惠廷商标侵权纠纷再审一案中，最高院认为，如果企业名称“本身具有不正当性”，那么按照已有的司法解释，突出使用按照商标侵权处理，不突出使用按照不正当竞争处理；但是，如果企业名称的注册使用“具有一定合理性”，则会导致不同的判决结果。在该案中，虽然李惠廷经营的“哈尔滨王将食品有限公司”成立在先、李惠廷的“王将”商标申请并注册在先，但考虑到“王将”注册商标的使用地域限于哈尔滨、且在被控企业名称登记时尚未获得较高知名度，又鉴于王将饺子（大连）餐饮有限公司是“日本王将株式会社”投资设立的，以“王将”作为字号注册其企业名称“具有一定合理性”，因此最高院最终认定王将饺子（大连）餐饮有限公司的企业名称的注册使用并不违法，判决“规范使用企业名称、停止突出使用行为”，一审、二审判决“停止使用”、“变更企业名称”被认为不当而予以撤销。
同样，在最高人民法院审理的北京大宝化妆品有限公司诉北京市大宝日用化学制品厂、深圳市碧桂园化工有限公司商标侵权及不正当竞争案中，一、二审法院及最高院一致认为，结合特定历史因素，大宝日用化学制品厂使用含有“大宝”二字的企业名称有其合理性，没有支持北京大宝化妆品有限公司要求其停止使用、变更企业名称的诉讼请求；但是，承认其字号合理性，并不意味着在相关产品上突出使用“大宝日化”“DABAORIHUA”也具有合理性，结合北京大宝化妆品有限公司注册商标“大宝”“Dabao”的显著性、知名度，最高院认为北京市大宝日用化学制品厂、深圳市碧桂园化工有限公司明显具有攀附“大宝”系列注册商标商誉的恶意，判令两公司停止突出使用行为并赔偿损失。
但是，“合理性”把握宜紧不宜松，否则会动摇禁止企业名称使用在先注册商标、未注册驰名商标这一法律规则的根本。笔者理解所谓的“合理性”，首先要以商业理性人、而非普通自然人的较高的标准来判断，其次应排除恶意。最高人民法院审理的北京庆丰包子铺与山东庆丰餐饮管理有限公司侵害商标权与不正当竞争纠纷一案，法院认为：庆丰餐饮公司的法定代表人为徐庆丰，其姓名中含有“庆丰”二字，徐庆丰享有合法的姓名权，当然可以合理使用自己的姓名。但是，徐庆丰将其姓名作为商标或企业字号进行商业使用时，不得违反诚实信用原则、不得侵害他人的在先权利，其在北京餐饮行业工作过，具有攀附恶意，其行为不属于对法定代表人姓名的合理使用；庆丰包子铺1956年开业，1982年开始使用“庆丰”企业字号，具有较高知名度，庆丰餐饮公司擅自将庆丰包子铺的字号作为其字号注册使用，构成不正当竞争。
（四）仅仅有企业名称在先注册不足以根据“在先使用抗辩”对抗在后注册商标，但企业名称的简称、商号具有商业标识意义，在先使用并具有一定影响的，可以通过“在先使用抗辩”使企业名称及其简称、商号等标识获得在原有范围内继续使用的“合法性”。
在黑龙江高级人民法院审理的韩晶诉哈尔滨报达家政有限公司商标侵权一案中：一审法院认为“哈尔滨报达家政有限公司使用企业名称在先，也是以“报达家政”为企业简称和字号的在先合法权利人。依照保护在先合法权利人利益的原则，韩晶无权禁止哈尔滨报达家政有限公司在原使用范围内继续使用其企业名称”，遂驳回原告诉讼请求；二审法院维持原判，但在论证过程上更加严谨，围绕《商标法》第59条“在先使用抗辩”条款规定的“在先使用”“商标性使用”“善意”“使用具有一定影响”“能够区分”等构成要件，认定“报达家政服务中心”、“哈尔滨报达家政有限责任公司”与“哈尔滨报达家政有限公司”具有合理承继关系，其使用的“报达家政”标识在韩晶申请注册商标之前已具有较高知名度，哈尔滨报达家政有限公司不具有攀附韩晶注册商标知名度的主观意图，并且“报达家政”标识通常附加“POTA”标识，能够与韩晶注册商标相互区分且形成特定指向。在该案中，两审法院的认定有一个重要的差异，一审法院认为企业名称在先登记成立，自然享有在先权利，因此可以进行“在先使用抗辩”；二审法院则认为“报达家政”标识是商标意义上的使用，不仅仅属于企业名称的使用，二审法院的观点更加准确地把握了《商标法》第59条第3款“在先使用抗辩”的一个隐含性的要件——“作为商标使用”。
湖南省长沙市中级人民法院审理的成都蚂蚁物流有限公司诉长沙市蚂蚁搬家有限公司商标侵权一案：法院在认定被诉行为符合商标法第57条侵权构成的基础上，考察被告的“在先使用抗辩”，综合考虑被告企业名称在先使用、具有一定影响、原有范围（考虑了地域、善意两个因素）等要件后，法院认定被告“在先使用抗辩”成立，判令被告可以在原有范围内继续使用但应当在使用“蚂蚁搬家”时附加适当标识。
（五）保护“在先”权利的原则固然重要，但在解决权利冲突时权利生成的时间先后并不是绝对因素，相关商业标识的使用范围、使用地域、影响力等市场层面的因素，也会起到非常关键的作用。
北京知识产权法院审理的北京中创东方教育科技有限公司诉北京市海淀区启航考试培训学校、北京市启航世纪科技发展有限公司商标侵权一案：第1985953号“启航学校QihangSchool”商标申请由贵阳启航学校2001年10月申请、2003年4月注册，原告主张贵阳启航学校早在1997年就使用“启航”标识，但证据较弱；1998年被告北京启航考试学校成立，并开始大规模使用“启航考研”“启航教育”“启航及图”“启航”等标识；原告起诉要求被告停止使用“启航及图”标识、“启航”文字，规范使用企业名称全称、不得使用简称，以及赔偿经济损失300万元。一审法院认定被告使用“启航考研”标识的行为符合商标法第59条第3款“在先使用抗辩”成立要件，但被告对“启航及图”、“启航教育”、“启航”等标识的使用构成商标侵权，并在前述认定的基础上判令被告应对经营活动中商标意义上使用“启航考研”附加适当区别标识，停止其他商标意义上使用“启航”文字的行为，赔偿经济损失5万元；二审法院则认为被告对“启航”文字的在先使用抗辩成立，被告使用“启航及图”、“启航教育”、“启航”与“启航考研”并无不同，也不构成侵权，但鉴于被上诉人未上诉，因此不再对一审判决的错误进行处理。在该案中，有两个重要的细节值得关注：第一，在先使用的标识是什么，不必过多考察在先标识中的描述性部分、图形部分，而应着重于其显著识别部分；第二，即使商标注册人“实际使用”的时间点更早，但考虑到使用规模、使用地域等因素，在不能排除在先使用人“善意”的情况下，不必然导致“在先使用抗辩”不成立。
江苏省高级人民法院审理的北京三民太奇教育科技有限公司诉无锡市太奇教育培训中心侵害商标权和不正当竞争一案，原告北京三民太奇2001年6月29日成立，被告无锡太奇公司2003年3月7日成立，在无锡太奇公司的网站上存在突出使用“太奇”标识的行为；原告“太奇”商标申请于2002年7月，注册于2006年11月。一审法院认为，“太奇”商标注册于2006年11月28日，晚于无锡太奇的成立时间，考虑到网站突出使用“太奇”系对其单位名称的简化使用，符合常理，办学服务具有地域性，认定不具有混淆误认的可能性，北京三民太奇字号为“三民太奇”，与无锡太奇的字号不相同、不近似，无锡太奇沿用其举办者的字号符合常理，不构成不正当竞争。二审法院则认为，北京三民太奇公司涉案商标的注册时间虽然晚于无锡太奇中心的字号核准时间，但就其商业标识的使用情况而言，北京三民太奇先于无锡太奇及其前身无锡太奇公司。无锡太奇中心不能仅以其字号先于北京三民太奇公司商标权获得，就当然主张其拥有在先权利，并可以采取包括突出使用在内的方式，不受限制的使用“太奇”字号；商标和字号的功能作用虽然有一定程度的重合，但两者毕竟具有不同的权利基础，在功能作用的具体指向上各有侧重。认定突出使用“太奇”字号的行为，有违诚实信用；考虑到无锡太奇中心与北京三民太奇字号并不完全相同，不具有明显攀附的故意，长期使用，认定其沿用举办单位字号具有一定的合理性，判令规范使用企业名称已足以避免混淆。
（六）在后注册商标的申请具有恶意的情况下，以其为权利基础提出的诉讼请求，难以得到支持；反之，以在先权利为基础，可以禁止在后恶意注册商标的使用。
最高人民法院审理的邵文军与宁波广天赛克思液压有限公司（广天赛克思）商标侵权一案中，法院认为，赛克思厂使用“赛克思”作为企业字号的时间早于邵文军申请注册涉案商标近9年，广天赛克思的前身建工赛克思成立并将“赛克思”作为企业字号主要部分的时间亦早于邵文军申请注册涉案商标一年多，从经营范围、投资结构及法定代表人看，二者与广天赛克思存在一定的渊源关系，且两家企业还一并使用“赛克思”“SAIKESI”“赛克思液压”对外进行广告宣传，取得了一定知名度，赛克思厂字号的知名度已经辐射到广天赛克思公司，可以认定广天赛克思享有合法的在先权利；从字号、域名在先注册，具有一定知名度，没有攀附恶意，不会造成混淆、误认以及邵文军恶意滥用注册商标专用权等角度进行论证分析，最高院最终撤销认定商标侵权成立的二审判决。
最高人民法院审理的广东伟雄集团有限公司、佛山市高明区正野电器实业有限公司、广东正野电器有限公司与佛山市顺德区正野电器有限公司、佛山市顺德区光大企业集团有限公司不正当竞争一案中，基于伟雄集团、高明正野、广东正野在先注册并有一定知名度的注册商标“正野GENUINE”和在先字号“正野”，最高院认为，顺德正野公司使用与伟雄集团公司注册商标“正野GENIUN”文字部分相同的“正野”字号的行为，顺德光大集团公司、顺德正野公司使用“正野ZHENGYE”商标（该商标已在第9类“插座”等商品上获得注册，在确权行政纠纷中，该注册商标最终得以维持）的行为侵犯高明正野公司在先“正野”字号权益，顺德正野公司使用与高明正野公司企业名称字号相同的“正野”字号的行为，均构成不正当竞争，遂判令顺德光大集团公司、顺德正野公司停止使用侵犯高明正野公司“正野”字号权益的“正野ZHENGYE”商标，顺德正野电器有限公司立即停止在其企业名称中使用“正野”字号。
解决商标、商号、老字号之间权利冲突的裁判规则，看似繁杂，实质上可以回归到一个简单的核心：商誉保护。任何商业标识的保护，核心都是保护标志和商品服务提供者之间稳定的对应关系不被篡改、切断，从而保护当事人的营销努力、经营成果不被他人侵蚀、掠夺；商标注册与否、商标申请时间、企业名称注册与否、企业名称登记时间等等事实情节，并非不重要，但不能过于教条地根据这些因素进行逻辑推理，从而得出裁判结果。从某种程度上说，商标、不正当竞争案件中，以“结果导向”的思维方式进行裁判是有道理的，实现实体正义的价值比遵从法律逻辑的价值更有意义。
[1]《简析老字号知识产权权利归属纠纷》，作者邓梦甜、傅蕾，原载2015年第13期《人民司法》。
[1] 详见最高人民法院“（2008）民提字第36号”《民事判决书》。
[1] 详见山东省高级人民法院“（2009）鲁民三终字第34号”《民事判决书》。
[1] 详见重庆市高级人民法院“（2013）渝高法民终字第00292号”《民事判决书》。
[1] 详见最高人民法院“（2010）民提字第15号”《民事判决书》。
[1] 详见最高人民法院“（2012）民提字第166号”《民事判决书》。
[1] 详见最高人民法院“（2016）最高法民再238号”《民事判决书》。
[1] 详见黑龙江省高级人民法院“（2015）黑知终字第9号”《民事判决书》。
[1] 详见长沙市中级人民法院“（2015）长中民五初字第00757号”《民事判决书》。
[1] 详见北京知识产权法院“（2015）京知民终字第588号”《民事判决书》。
[1] 详见江苏省高级人民法院“（2015）苏知民终字第00098号”《民事判决书》。
[1] 详见最高人民法院“（2014）民提字第168号”《民事判决书》。
[1] 详见最高人民法院“（2008）民提字第36号”《民事判决书》。
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