【引言】《建设工程司法解释二》历经十稿，终于出台，其解释主要涉及合同效力与处理、开工时间、工期顺延、工程质量责任承担、工程合同价款结算、工程造价鉴定、优先受偿权、实际施工人权利保护等多方面问题。本公众号将逐条对司法解释进行解读，以期与大家共同学习进步。
【条文】
第七条 发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。
【案例指导】
案例名称：赵江波、谢新旺建设工程施工合同纠纷案
案号：（2019）冀05民终561号
审理法院：河北省邢台市中级人民法院
【裁判要旨】
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条之规定，“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。” 谢新旺提出本案工程存在质量问题的理由，应当在一审提出反诉，其并未提出质量反诉请求，原审对此不予审查正确。
张律师解读
本条是关于在承包人提起的工程欠款纠纷中，发包人以工程质量不符合约定或者法律规定为由，提出反诉的诉讼程序问题的规定。
实践中，承包人起诉发包人要求支付工程款，发包人往往以工程质量不合格为由，提出违约金请求或者赔偿修理、返工、改建费用等损失主张。《建设工程司法解释一》第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。但是实践中对于该种主张属于抗辩还是反诉存在争议，尤其是对减少工程价款存在争议较大。本条是对以往司法实践中对于此类问题处理意见的统一。其规定，发包人以抗辩的方式主张工程质量不合格请求支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失，人民法院需要释明其应提出反诉或者另行起诉。根据本条款规定，发包人主张属于反诉或者另行起诉的情形主要包括以下几种：
其一，发包人要求承包人支付违约金或赔偿损失。《合同法》第二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。发包人主张的违约责任或者赔偿损失的诉讼请求明确具体，具有独立的请求内容，且请求明显超过原告诉讼请求范围，属于反诉，人民法院应当受理反诉。
其二，发包人要求承担返修义务或者承担损失。承包人主张发包人给付工程款，发包人提出工程质量存在瑕疵，要求原告进行返修或者承担损害赔偿责任。此时发包人的主张，即为一个新的独立的诉，且超出原告的请求范围，发包人应提出反诉或者直接另行起诉。
其三，承包人逾期完工，发包人主张工期延误索赔。承包人未按照合同约定完工，导致工期拖延，产生工期延误的损失。发包人提出要求承包人赔偿工期延误的损失，构成独立的诉，并超出了原告的诉讼请求范围，应作为反诉提出。
其四，发包人要求承包人赔偿因工程质量不合格导致的人身或财产损害。发包人的主张属于新的独立的诉，且超出了原告的请求范围，可以另行提起诉讼。因承包人主张的工程情况属于因建设工程合同产生的法律关系，被告主张的损害赔偿属于侵权损害赔偿法律关系，不属于同一法律关系，被告只能另行起诉。
《建设工程司法解释二》从征求意见稿到最终定稿，都始终认同发包人以建设工程质量不符合合同约定或法律规定为由，要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失主张，应当提出反诉或另行起诉，不能通过抗辩主张权利。因为，尽管该请求是基于同一个合同法律关系，但实质并不依附于承包人所提出建设工程施工合同之诉，而是一个独立的诉讼请求。
延伸解读
1.什么是反诉？
反诉是被告以诉的形式向原告提出的诉讼主张，其必须是一个独立的诉讼请求。根据《民事诉讼法》第五十一条规定，原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。第一百四十条规定，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。《民事诉讼法解释》第二百三十三条规定，反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。 反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。
反诉需要具备的条件：（1）反诉只能是本诉被告向本诉原告提起，而不能对原告以外的其他人；（2）反诉只能向受理本诉的法院提起；（3）反诉与本诉必须是适用同种诉讼程序；（4）反诉不能是其他法院专属管辖；（5）反诉与本诉的诉讼请求必须在事实或法律上有牵连。（6）提起的期限为法庭辩论结束前。
2.反诉与另行起诉的关系
反诉是独立之诉，本诉与反诉相互独立。根据《民事诉讼法》原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。该条规定的是“可以”合并审理，也就是说被告有权选择在本诉进行的同时提起反诉，两诉同时进行；也可以选择在本诉之外另行启动一个诉即另行起诉，两诉分别进行。反诉与另行起诉并不会对当事人诉权产生实质性影响，仅在交纳案件受理费上有所区别，《诉讼费用交纳办法》第十八条规定，被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院决定合并审理的，分别减半交纳案件受理费。而另行起诉需要全额交纳案件受理费。另外，本条规定，发包人提起反诉的“人民法院可以合并审理”中使用“可以”而非“应当”意味着人民法院在处理此类案件时，具有一定的自由裁量权，应综合考虑案件具体情况判断是否要进行合并审理。
3.司法实践中反诉与抗辩的区分
主要包括两个方面：一是是否具有独立给付请求的内容；二是是否超过原告诉讼请求范围。抗辩的目的在于对抗、否定原告的诉讼请求，以期达到使法院驳回原告诉求之目的，抗辩的内容限于原告诉讼请求的范围；反诉不是消极防御的抗辩，而是以独立的诉的形式提出诉讼请求，具有主动攻击性。反诉的主张还可超越原告诉讼请求所涉争议的范围。
最高院王毓莹、陈亚法官在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)逐条解读》中对该条款的解读说道，“抗辩只能在本诉原告的诉请范围内要求减轻或者免除自己的责任，发包人如果认为工程质量不合格，可以提出违约金请求或者赔偿修理、返工、改建费用等损失主张，但发包人主张并不能直接减轻或者免除其支付工程款的义务。因此，发包人以抗辩的方式主张工程质量不合格请求少付或者不付工程款时，人民法院需释明其应提出反诉或者另行起诉。”例如，原告向被告主张工程欠款，被告提出已经超付。显然，被告的主张超出了原告的诉讼请求范围，但是不具有独立的诉讼请求内容，故只能认定为抗辩，该抗辩理由如果成立，法院可以直接驳回原告索要工程欠款的请求，而不会判决原告向被告返还超付的工程款。如果被告主张要求原告返还超付的工程款，那么被告的主张具有独立的给付请求内容，可以单独成为一个诉，显然属于反诉，应该按照反诉处理。
发包人主张属于抗辩的情形主要包括以下几种：
其一，被告以工程质量问题主要减少工程款；其二，被告提出原告在施工的过程中存在偷工减料未按图施工等情形，要求较少工程款；其三，发包人因承包人拒绝维修工程而另行委托他人修复后，主张抵扣修复费用；对于被告“主张减少价款”情况问题，显然是被告已经承认拖欠原告工程款，只是基于质量问题主张减少一部分，被告的主张并没有超出原告的诉讼请求范围，且并没有提出新的诉讼请求，只是在原告诉讼主张的基础上抵消主张，不构成新的独立的给付内容，属于抗辩，同日如果被告是以工程质量为由直接拒绝支付工程款同样属于抗辩。对于抵扣修复费用，被告要求原告承担修复费用可以成为一个独立的诉，但主张未超出原告的诉讼请求范围，因此被告对该项主张有权以抗辩形式提出或者提起反诉，被告有选择权，应尊重被告意见。
4.承包人提出给付之诉，发包人针对本条主张另案起诉是否会导致前案中止审理？
本问题在司法实践中做法不一，特别是在在承包人起诉要求返还质量保证金时，发包人以存在工程质量问题另案起诉，法院往往认定前案需要以后案的裁判结果为依据，即是否存在工程质量问题、应否承担维修费用等作为审理依据作出中止审理的裁定。但实践中，也有认为不应中止审理的，理由为承包人主张工程款支付条件成就时，发包人另行主张违约金或赔偿损失的，可以另案诉讼维护自身合法权益，不需中止案件的审理。
【条文法律法规链接】
《建设工程司法解释一》（法释〔2004〕14号）第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2012]8号)第四十四条，出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：（一）买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩；（二）买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。
《建筑法》第七十四条建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，责令改正，处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
《民事诉讼法》第五十一条，原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。
《民事诉讼法》第一百四十条，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。
《民事诉讼法解释》(法释〔2015〕5号)第三十九条第一款，人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外。
《民事诉讼法解释》(法释〔2015〕5号)第二百三十二条 在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。
《民事诉讼法解释》(法释〔2015〕5号)第二百三十三条，反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。 反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。 反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。
《民事诉讼法解释》(法释〔2015〕5号)第三百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。
《建设工程质量管理条例》（2000年1月30日国务院令第279号）第二十六条规定，施工单位对建设工程的施工质量负责。施工单位应当建立质量责任制，确定工程项目的项目经理、技术负责人和施工管理负责人。建设工程实行总承包的，总承包单位应当对全部建设工程质量负责；建设工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项实行总承包的，总承包单位应当对其承包的建设工程或者采购的设备的质量负责。
《建设工程质量管理条例》（2000年1月30日国务院令第279号）第二十七条，总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。
《建设工程质量管理条例》（2000年1月30日国务院令第279号）第三十二条，施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。
《建设工程质量管理条例》（2000年1月30日国务院令第279号）第四十一条，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。
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