作者：韩玲、张美娜
“背靠背”付款条款常见于建设工程施工合同或买卖合同之中，是指总包人在分包合同中设定的，以发包人支付工程款作为其向分包人付款的前提条件的条款。通常表述为：发包人向总包人支付工程款后，总包人再按分包合同约定的金额（或比例）在一定期限内（也有条款未明确约定期限）向分包人支付款项。“背靠背”付款条款的本质是总包人为了转移或分担发包人无法及时付款的风险，将其在分包合同中的工程款与总包合同工程款的支付和履行情况挂钩，以达到规避风险的目的。
一、“背靠背”付款条款的效力
关于“背靠背”付款条款的法律效力在我国立法中没有明确的规定，但北京市高级人民法院于2012年8月6日发布并生效的《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》京高法〔2012〕245号中涉及了该条款的效力认定：“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”根据上述规定，“背靠背”付款条款系总包人与分包人的真实意思表示，且分包合同不存在违反《中华人民共和国合同法》等法律、行政法规的强制性规定之情形时，应是有效的。但囿于上述规定的法律位阶和适用范围，司法实践中少数反对的观点则认为该条款突破了合同相对性、有违公平原则，应属无效。
在《安阳建工（集团）有限责任公司与中国化学工程第十一建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书》（(2017)豫0502民初2703号）中，河南省安阳市文峰区人民法院认为：““背靠背”条款属于平等民事主体间对自己民事权利的处置，也未违背《合同法》第五十二条的规定，应属有效条款。”同样在《北京鼎元信广科技发展有限公司与北京信威科技集团股份有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书》（(2018)京0108民初15426号）中，北京市海淀区人民法院认为：以‘背靠背’方式支付的方式是“基于合同当事人意思自治原则及商业惯例，对“背靠背”条款有效性、合法性不持异议。”
“背靠背”付款条款系基于合同当事人之间的意思自治及商业惯例，属于平等民事主体间对自己民事权利的处置，在不存在违背《中华人民共和国合同法》第52条中关于合同无效的情形下，应认定为合法、有效。
二、“背靠背”付款条款被认定为有效时，总包人能否对抗分包人的付款请求
尽管多数法院的裁判观点肯定“背靠背”付款条款的效力，但一旦总包人与分包人真正产生工程款纠纷，将争议提交法院或仲裁机构时，总包人能否据此对抗分包人的付款请求并最终获得法院或仲裁机构的支持，实践中，法院的裁判观点也根据具体案件的实际情况有所不同。
1.分包人的付款请求未被支持的情形
总包人已向发包人积极主张债权但发包人未支付，可以对抗分包人的付款请求
在《浙江鹿山园林绿化工程有限公司、浙江天元建设（集团）有限公司建设工程分包合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（(2017)浙民申2147号）中，浙江省高级人民法院认为：“天元公司向鹿山公司支付工程款的前提是天元公司收到大卫公司的工程款及鹿山公司开具的工程款发票。现大卫公司在原审诉讼中认可收到了天元公司提交的结算材料，但认为竣工结算材料不全，需要进一步补充。鉴于天元公司与大卫公司尚未完成竣工结算，鹿山公司也无证据证明天元公司存在阻止合同约定付款条件成就的情形，故原审对鹿山公司关于天元公司支付工程款尾款条件已成就的主张未予支持，并无不当。”
2.分包人的付款请求得到支持
（1）若“背靠背”付款期限约定不明确或与总包合同约定的付款进度不同，该条款可能被认定为附期限[1]条款，分包人的付款请求将得到支持
在《曙光控股集团有限公司宁波分公司与华丰建设股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》（(2008)浙民一终字第192号）中，浙江省高级人民法院认为，“曙光公司所承建的案涉桩基工程业已通过竣工验收并已实际交付，双方当事人理应就工程造价进行结算并支付工程价款。虽然分包合同对工程款支付时间没有作出明确规定，但依据合同法之相关规定，合同双方对付款时间没有明确约定或者约定不明的，施工方有权在工程竣工验收后，在合理期限内要求支付工程价款”。
在江苏省宿迁市中级人民法院作出的《上诉人江苏三善建设有限公司与被上诉人江苏顶峰型材有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》（（2014）宿中民终字第0098号）中，江苏省宿迁市中级人民法院认为：“双方当事人之间签订的建设工程施工合同虽约定“工程验收合格后根据某公司付款付至总价的95%”，但双方对该条款的理解存在争议。鉴于三善公司与某公司签订的合同与本案双方当事人之间签订的合同约定的付款进度并不相同，而双方合同中对发生争议的上述条款又未作出明确解释说明，故上述合同条款属约定不明。在双方合同条款对“根据某公司付款”约定不明的情况下，三善公司对于已投入使用的涉案工程，应当按照合同约定向顶峰公司支付合同总价95%的工程进度款。”
（2）总包人不能证明发包人尚未支付工程款并且自身已积极主张债权的，不能对抗分包人的付款请求
在《上海美和医疗工程有限公司与上海立瞩建筑安装工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书》（(2016)沪02民终7632号）中，上海市第二中级人民法院认为：“涉案工程已经完工，且美和公司已出具《工程审价审定单》确认结算总造价，美和公司与立瞩公司理应就涉案工程款进行结算。由于涉案工程已于2013年5月完工，至今合同约定的2年工程保质期都已届满，美和公司在工程完工多年之后仍主张工程审价尚未结束，其与业主尚未结算，不具有合理性。虽然合同约定有美和公司根据业主付款比例支付立瞩公司工程款的意思表示，但美和公司始终负有积极向业主主张支付工程款的义务，现美和公司既无证据证明其曾向业主催款，亦未通过诉讼方式主张工程款，鉴于美和公司在合理期间内怠于主张自己权利，在此情况下，美和公司上诉仅同意支付80%工程款，理由不能成立，本院不予支持。”
（3）分包合同中仅写明“背靠背付款”方式，未解释“背靠背”付款的具体含义，不能对抗分包人的付款请求
在《北京通达吉源商贸有限责任公司等合同纠纷二审民事判决书》（(2019)京03民终6724号）中，北京市第三中级人民法院认为：“《产品购销合同》约定“工程款拨付方法：甲方根据《金桥项目7#8#楼多联机空调供货和安装合同》中的付款方式对乙方进行‘背靠背’式付款”，通达吉源公司认为合同约定了“背靠背”式付款，并解释涉诉合同“背靠背”式付款应为待通达吉源公司与龙源顺景公司先行结算后，付款条件才成就。对此本院认为，首先，《产品购销合同》中关于“背靠背”付款的约定不清晰具体，合同中关于付款仅是约定了洁雅德公司与通达吉源公司之间的付款时间及金额，并未对“背靠背”式付款进行解释，亦未出现龙源顺景公司字样。……，综合以上考量因素，本院对通达吉源公司有关合同约定为“背靠背”式付款，通达吉源公司未与龙源顺景公司进行结算，工程款付款时间未到的上诉理由不予采纳。”
（4）分包合同中关于以发包人付款为分包合同付款前提的表述存在歧义，可理解为只要收到发包人支付的任何款项即需要向分包人支付
在《四川楠杨建筑工程有限公司与成都光大建设集团有限公司因建设工程分包合同纠纷二审民事判决书》（(2015)川民终字第18号）中，四川省高级人民法院认为：“‘光大公司应在竣工验收合格后业主转款五个工作日支付至95%（扣除上交管理费及税金20%），余款在二年回询结束无质量问题全额支付，如业主转款到光大公司账户五个工作日不支付，每逾期一天，按照水电安装工程总价0.3%支付逾期付款违约金’，该约定中的‘业主转款到光大公司账户’并非指业主将案涉工程的全部工程款转到光大公司账户，光大公司向楠杨公司的付款条件也不是业主向光大公司支付完毕全部工程款。只要工程竣工验收后业主向光大公司转款，光大公司就应向楠杨公司支付工程款。”
（5）总包人扣留超过“背靠背”付款条款约定比例的款项，且总包人因其他原因导致和发包人的纠纷而不向分包人支付款项不具备合理性
在《上海欧本钢结构有限公司与上海杰联建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书》（(2015)虎民初字第2719号）中，江苏省苏州市虎丘区人民法院认为：“关于被告辩称的付款条件尚未成就，原告需待业主支付以后才能相应转付工程款的辩解意见，本院认为，根据被告在庭审中陈述的意见可以看出，被告自行计算的可能涉及原告施工部分的维修费用为445350元，但原告在被告处的5%的工程质保金已远远超过上述445350元的维修金额，被告和建设方的仲裁纠纷涉及到原告的部分在5%的质保金范围内即可予以解决，且被告自述建设方已经向其支付了大约90.4%的结算款项，被告因其他原因导致和建设方的纠纷而要求原告继续予以等待不具合理性，被告没有理由就95%的工程款部分拒绝支付，结合本院在前述认定原告主张的逾期付款利息的理由，本院对被告的上述辩解意见不予采纳。”
三、如何避免总包人在合同履行中的支付风险
虽然司法实践中大部分观点认为“背靠背”付款条款有效，但法院并不一定会因此支持总包人拒付的请求，相关法院在肯定“背靠背”付款条款效力的同时，也在限缩该条款对分包方的影响。为确保“背靠背”付款条款实现设定目的，总包人在合同签订、合同履行过程中，应注意如下事项：
1、如实、完整、明确地向分包人履行“背靠背”付款条款的“披露义务”，确保分包人清楚知悉合同风险并且自愿承担，避免分包人产生重大误解或者被欺诈
（1）分包合同中应明确“背靠背”付款条款并非对发包人设置义务或约束；且属于合同双方当事人的真实意思表示，不存在违反公平原则的情形，以避免法院依据合同相对性原则认为总包合同和分包合同是不同的法律关系，发包人非分包合同的当事人，分包合同“背靠背”付款条款不应对其产生“约束”的观点。
（2）分包合同中应明确发包人付款系为“背靠背”付款条款所附的条件，并非为发包人设置的义务，亦没有使分包方处于不利地位，指明分包人已根据自身的实际情况作出价值判断和分析，该条款系分包人真实的意思表示、是实现意思自治的权利处置结果。
（3）分包合同中应明确“背靠背”的具体含义，即“发包人不付款则总包人无需支付”的意思表示，并以加粗、加黑的方式进行提示，不采用“双方结算以总包人与发包人的结算依据和总包合同的条款为准”等类似模糊表述，以避免法院将“背靠背”付款条款理解为附期限条款，进而认定当期限约定不明则视为未约定付款期限。
（4）分包合同约定的付款进度应尽量与总包合同保持一致，将发包人支付的每笔工程款特定化，一一对应于分包人工程款，表述清晰，不使用“工程验收合格后根据某公司付款付至总价的XX%”等容易产生歧义的表述，避免法院认定付款约定不清，分包人有权在工程竣工验收后的合理期限内要求总包人支付工程款的不利情形。
（5）分包合同中应明确分包合同相关款项的支付以总包人实际收到发包人支付的款项为前提，明确约定非因总包人造成的发包人无法支付款项外，总包人在未收到发包人支付的款项时，分包人无权要求总包人支付任何款项。
2、总包合同付款条件达到时，总包人应积极向发包人主张债权，并留存请求支付的完整证据，必要时采取诉讼或仲裁手段[2]
“背靠背”付款因其属于附条件的条款，若总包人怠于行使到期债权，则属于《中华人民共和国民法典》第一百五十九条规定的“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”的情形，分包人有权要求总包人支付工程款。即总包人需要对其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实承担举证责任，同时证明其自身已经通过诉讼或仲裁的方式积极向发包人主张了到期债权，否则将面临无法对抗分包人付款请求的风险。
3、必要时，总包人可以考虑与发包人、分包人签订三方协议，明确约定付款机制，付款条件、确保合同各方均知悉且自愿接受该种付款模式
为避免“背靠背”付款条款出现司法判例中被认定的违反合同相对性、突破公平原则的情形，实践中，可以考虑发包人、总包人与分包人共同签订三方协议，协议中明确约定“背靠背”付款的具体方式，付款条件，付款期限等条款，尽量减少总包人在未收到发包人付款而需向分包人付款的风险。
注释：
[1] 附条件是指附生效或者失效条件；附期限是指附生效或者失效期限。附条件与附期限的区别在于，所附期限应当是必定可以届至的未来时间，所附条件则是未来可能成就也可能不成就的某一事实状态。如果条款字面上的所附“期限”有永远不能届至的可能，则其实质应属于附条件条款。目前，主流观点认为，附期限系于确定事实，附条件则反之。“背靠背”付款条款以获得客户付款作为支付条件，本身就隐含着无法获得客户付款就无需支付的含义，因此属不确定的事实。
[2] 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第十三条合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。
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