（本稿件由石滨教授提供）
第二章 医疗服务执法监督刑事责任追究案例评析
案例：01
因对药店无证行医行政处罚不到位谢某被追究刑事责任案
【案情简介】
2007年7月，某市某区卫生监督机构在开展打击非法行医过程中发现，该区某乡镇康贝大药房一连锁店有一工作人员李某在开展诊疗活动。经调查，该连锁店未取得《医疗机构执业许可证》，从事诊疗活动的李某也未取得执业医师资格。某区卫生监督机构认为该药店违反了《医疗机构管理条例》第二十四条，依据《医疗机构管理条例》第四十四条的规定，对该连锁店给予了罚款人民币壹仟元的行政处罚，并责令该连锁店停止一切诊疗活动。
2008年大年初三晚上，该康贝大药房连锁店工作人员李某又给一名醉酒人员输液。因呕吐物阻塞呼吸道，醉酒人员窒息死亡。该区卫生监督执法人员接群众举报后迅速赶赴现场调查处理，考虑到该案李某的行为涉嫌构成非法行医罪，该区卫生局将案件移交给了当地公安机关处理。公安机关调查取证后又移交区检察院提起公诉。
区人民检察院拟对案件进行公诉的过程中，认为曾经对康贝大药房进行行政处罚的案件承办卫生监督员谢某涉嫌渎职。2008年6月，该区检察院拟对参与该案调查处理的卫生监督员谢某以玩忽职守罪立案调查。理由有三点：一是认为该执法机构对康贝大药房连锁店的行政处罚没有达到阻止该药店非法开展诊疗活动的目的（依据《医疗机构管理条例实施细则》应罚3000元以上，而实际只罚了1000元，应属适用法律不当）；二是认为卫生监督部门的日常监管不到位，在对药店进行行政处罚后没有对该药店进行回访（无回访记录）；三是没有依法没收药店的药品器械。
针对检察院的指控，区卫生行政执法部门积极协调并如实反映情况，提出了以下事实和理由进行申辩：一是区卫生行政部门在作出行政处罚决定时，已责令当事人停止非法诊疗活动，连锁店负责人也写出了永不非法行医的保证书；二是回访调查不是实施卫生行政处罚后必须采取的工作措施，卫生行政部门尚有大量其他事务性工作，无法在一个简单的案子上倾注大量的人力；三是卫生行政部门处理后多次到该乡镇例行检查，均未发现当事人李某的非法诊疗活动，李某在接受行政处罚后的坐堂行医是断断续续的较为隐蔽的行为；四是该区卫生行政部门在对该药店进行行政处罚后至案发前从未接到任何关于该药店继续非法行医的举报，卫生部门无法掌握该药店继续开展非法诊疗活动的有关证据。因此，承办该行政处罚案件的执法人员谢某根本不构成玩忽职守罪。
但区检察院仍坚持认定谢某构成玩忽职守罪。经与检察院沟通并提出充分理由，检察院决定终止调查，不予立案。
【案件评析】
该省卫生行政执法法律咨询组赶赴当地了解详情。针对检察院拟提起公诉理由提出如下抗辩理由：
一、本案中的药品连锁店是依法取得《药品销售许可证》的合法药品经营单位，其经营活动是药品销售，不属于卫生行政执法的日常监督管理对象。卫生行政执法部门不承担对其监管之义务，何谈卫生监督员不正确履责之主张。
二、依据《医疗机构管理条例》第四十四条之规定，对于未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，应没收非法所得和药品器械，但必须注意，此时应没收的药品器械只能是违法者用于非法行医的药品器械，而并非药店合法经营的药品器械，检察院提出的对药店经营的药品器械没收之说，缺乏法律依据。若卫生监督员没收了药店合法经营的药品和器械，那才是真正的违法之举。
三、《行政处罚法》第二十七条：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；……”首先，该法律规范使用了“应当”一词，属命令性法律规范，即只要当事人具有该条款规定情形，就必须依法从轻或减轻行政处罚。本案中，虽然药店未取得《医疗机构执业许可证》，非法开展执业活动者也属非卫生技术人员。根据《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条之规定，应处以三千元以上罚款。但本案当事药店在接受卫生监督员调查处理时，立即停止了非法行医行为，同时也向卫生行政部门作出了依法经营，永不非法行医的书面承诺，同时，在案件查处过程中，卫生监督员多次到该药店调查时，也未发现该药店继续存在非法行医活动。应视为该药店具有主动消除违法行为危害后果之情形，依法理应从轻或减轻。所以，卫生行政部门依法作出罚款一千元的行政处罚，符合法律规定，并无不当之处。
四、认定玩忽职守罪构成要件之关键就是：“不履行或未认真履行法定职责。”卫生监督工作并未有法律规定必须履行“回访”检查，填写“回访”记录。在卫生部《卫生行政执法文书规范》中，也无检察院要求的所谓“回访”记录。因此，检察院不能以缺乏一个毫无法律依据的“回访”记录来认定卫生监督员没有进行日常监督管理，从而就是没有履行应尽职责，这个认定推论其前提条件就为一个错误命题，结论当然错误。
五、行政责任追究的作用到底有多大，我们必须准确评估。行政责任追究（行政处罚）只能对违法行为产生一定警示与教育作用，绝不可能达到控制甚至杜绝违法行为的理想境界。如果检察院认为只要准确实施行政处罚，就可以达到阻止该非法开展诊疗活动的目的，那就如同发生火灾就必须追究消防人员渎职责任；发生交通事故必须追究交警渎职责任；发生犯罪行为就必须追究公安渎职责任，发生腐败案件就必须追究检察院渎职责任一样荒唐错误。
六、这起行政处罚采用的是一般行政处罚程序，卫生行政执法部门就此进行了合议，且报经卫生行政部门审批，即便存在行政处罚不到位的问题也不应视为执法人员的个人行为，仅仅让其中的某一个执法人员承担责任；七、该区卫生行政执法部门历来重视卫生执法工作，在连续三年的打击非法行医专项行动中成效显著，该区的医疗市场秩序明显好转，该区卫生部门曾多次受到同级人民政府以及上级主管部门的表彰，应该说该区卫生行政执法部门已经充分履行了职责。
八、本案中公诉机关并没有提出就诊人死亡属无证行医“造成”或“导致”的相关证据，根据《最高人民检察院关于渎职侵权案件立案标准规定》，依法不能立案追诉。
综上所述，该区卫生行政执法部门在发现药店存在非法行医的行为后及时进行了行政处罚就已履职到位，至于是否有效阻止该连锁店的非法诊疗行为与该连锁店李某非法行医致人死亡没有因果关系，且执法人员谢某主观上没有过失，谢某的行为不构成玩忽职守罪，检察院追究其玩忽职守罪的刑事责任是不恰当的。
最终该区人民检察院经慎重考虑后决定终止调查，不予立案。
当然，本案在追究行政责任时确有不当之处，应注意到本案涉及两个违法主体（药店和李某）的两个不同违法行为，应同时立案，在一个案件中，分别裁量，分别处罚。
一是该药店未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展医疗活动，违法了《医疗机构管理条例》第二十四条，应依据《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条处以三千元以上，一万元以下罚款。
二是李某非医师行医，违反了《执业医师法》第十四条，应依据《执业医师法》第三十九条予以没收违法所得及其（涉及非法行医的）药品器械，并处十万元以下罚款。
【思考和建议】
该案暴露了近年来在卫生行政执法工作中出现一些新情况、新问题，特别是在某些地区时常发生卫生监督员被检察机关以玩忽职守罪追究刑事责任，应引起卫生部门的高度重视，加快研究卫生监督员在行政执法过程中被刑事责任追究的风险控制。就本案而言，笔者思考如下。
（一）卫生监督员是否构成玩忽职守罪的主体？
玩忽职守罪，是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不正确地履行自己的工作职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为，犯罪主体是国家机关工作人员。《刑法》第三百九十七条第一款规定，国家机关工作人员滥用职权或玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
“国家机关”是指国家权力机关、各级行政机关和各级司法机关，因此，国家机关工作人员，是指在各级人大及其常委会、各级人民政府、各级人民法院和人民检察院中依法从事公务的人员。那么，作为同级卫生行政部门执行机构的卫生监督部门工作人员是否能成为玩忽职守罪的犯罪主体呢？
2005年12月29日最高人民检察院第十届检察委员会第四十九次会议通过的《最高人民检察院关于渎职侵权案件立案标准规定》附则中明确指出“国家机关工作人员”，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，视为国家机关工作人员。在乡（镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员”。
本案中，虽然该区卫生执法监督机构的卫生监督员谢某当时尚未参照公务员法管理或登记，但其从事的卫生行政执法活动具有国家机关工作人员工作的性质，应视为国家工作人员，可成为玩忽职守罪的犯罪主体。
（二）本案中，卫生监督员谢某的行为在客观上是否构成玩忽职守罪？
玩忽职守罪在客观方面表现为国家机关工作人员违反工作纪律、规章制度，擅离职守，不尽职责义务，或者不正确履行职责义务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。具体到本案，药店不是卫生行政执法部门的日常监督对象，其主管部门应为各级药品监督管理部门。区卫生执法监督机构不具备监管药店的工作职责，因此就谈不上区检察院所称的不正确履行职责的问题。可见，本案中区卫生监督员的行为在客观上并不构成玩忽职守罪。
当然，卫生行政机关应当加强对无证行医的监督检查与取缔查处，这确实也是我们的职责所在。
（三）区卫生监督部门的工作中是否存在不当之处？
本案中，该区卫生监督人员虽然不构成玩忽职守罪，但区卫生行政执法部门的工作的确存在不当之处。
首先，本案存在两个违法主体、两个违法行为，一是药店未经许可擅自开展诊疗活动，其次是李某非医师行医，实为两个违法主体、两个违法行为。当地卫生行政执法部门在对药店未经许可擅自开展诊疗活动进行处罚时，理应依照《执业医师法》第三十九条对李某非医师行医进行行政处罚，但区卫生行政执法部门并未对李某追究行政责任。实践中，一些基层卫生行政执法部门认为《执业医师法》第三十九条的规定不具操作性，认为10万元以下的罚款的行政处罚自由裁量空间太大，而且对非法行医的自然人进行行政处罚存在执行难的问题，再加上囿于自身法律素质以及工作经验的不足，对本案中类似的情况，往往仅对药店依照《医疗机构管理条例》第四十四条的规定进行行政处罚，对实施非法行医行为的自然人则采取不闻不问的态度。
本案中，当地卫生行政执法部门在首次查处该药店非法行医时，只对药店进行了处理，忽视了对非法行医的李某的行政责任的追究，严格意义上讲，应当进行行政处罚而不处罚就是一种行政不作为，应该被追究责任。该区卫生行政执法部门确实在客观上未有效阻止李某的非法行医行为，为日后李某继续非法行医埋下了伏笔。
其次，《医疗机构管理条例》第四十四条规定，违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以一万元以下的罚款。本案中，当地卫生行政执法部门在对该药店的未经许可擅自执业的违法行为进行查处时，只做出了罚款人民币壹仟元的行政处罚，并责令该连锁店停止一切诊疗活动。可见，当地卫生行政执法部门在作行政处罚时，未对非法所得进行核实，未对非法所得及药品、器械进行没收，从而导致案件在处理上存在事实不清、适用法律不当的技术硬伤。
（
联系客服
