（本稿件由石滨教授提供）
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案例：04
因对按摩室无证行医监管缺失史某被追究刑事责任案
【案情简介】
史××，某市卫生监督所医疗卫生监管一科科长。
常××于2007年6月在某市××路开设按摩室，期间，史××曾带领科室人员对其进行过两次监督，未发现其有诊疗活动。2008年9月25日，史××带领科室人员在日常检查中发现常××按摩室内有少量药品，在对其进行询问取证时，常××先以暴力威胁执法人员，后以自焚自残等方式威胁监督执法人员。为保证卫生监督人员和常××的安全，史××报警请公安人员制止常××的暴力行为。2008年9月26日，×市卫生监督所依照《医疗机构管理条例》第二十四条之规定，对常××正式立案调查[×卫医罚字（2008）第38号]。10月2日下午4点30分，郭××去常××按摩室治疗就诊，常××对其实施注射治疗，导致郭××死亡，该所于2008年10月7日将常××无证非法行医案移交某市公安局，某市公安局随即介入调查。某市人民检察院于2008年11月6日对原医疗卫生监督一科科长史××以玩忽职守罪向某市人民法院提起公诉。某市人民法院于2009年1月16日对原医疗卫生监督一科科长史××的玩忽职守罪进行审理，判定犯玩忽职守罪，免于刑事处罚。
【案件评析】
一、按摩室并非医疗服务执法监督法定日常监管范畴。
根据《卫生部关于暂不将足浴、保健按摩、网吧等场所列入卫生许可范围的批复》（卫政法发【2004】268号）规定：“……《中华人民共和国行政许可法》于7月1日起实施，许可范围应严格依照法律法规的规定，鉴于《公共场所卫生管理条例》正在修订中，目前不宜将足浴、保健按摩和网吧等场所列为卫生许可范围。”保健按摩属于一般经营场所，直接办理工商营业登记即可开展经营，因此关于其经营活动是否违法的监管职责应由工商管理部门负责，而不应该将其纳入医疗服务法定日常监管范畴。
《关于卫生监督体系建设的若干规定》（卫生部令第39号2004年12月9日）明确规定了卫生监督机构对医疗服务日常监管职责：
1. 对医疗机构的执业资格、执业范围及其医务人员的执业资格、执业注册进行监督检查，规范医疗服务行为，打击非法行医；
对医疗机构的传染病疫情报告、疫情控制措施、消毒隔离制度执行情况和医疗废物处置情况进行监督检查，查处违法行为；
2. 对采供血机构的执业资格、执业范围及其从业人员的资格进行监督检查，打击非法采供血行为；
对采供血机构的采供血活动、传染病疫情报告和医疗废物处置情况进行监督检查，查处违法行为；
3. 对疾病预防控制机构的传染病疫情报告、预防控制措施和菌（毒）种管理情况进行监督检查，查处违法行为。
按摩室并非医疗服务执法监督法定日常监管范畴。
当然，卫生行政机关应当加强对无证行医的监督检查与取缔查处，这确实也是我们的职责所在。
二、医疗服务监督工作巳竭尽能尽之职责，不存在严重失责。
案发前一年来，×市监督人员对该按摩室进行过两次日常监督检查。2008年9月25日检查中发现有少量药品，立即进行调查取证，但遇暴力抗法，卫生监督员报警请公安部门制止，公安部门理应依据《治安管理处罚法》第五十条：“有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：（一）拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令的；（二）阻碍国家机关工作人员依法执行职务的；……”之规定，依法予以处理，保证卫生行政执法工作依法进行。但公安机关只是现场制止了常××暴力抗法行为，而并未依法予以相应处罚，致使现场取缔工作难以进行，才出现就在卫生监督员立案查处第二天，常××又因非法行医，患者死亡。本案中，一是卫生监督员已尽到监督职责，但我们必须明白，日常监管职能对违法行为起到警示教育作用，绝不可能是绝对控制。同时日常监管也不可能达到发现所有违法行为的结果。行政执法检查作用职能是相对的，有限的。按照检察机关公诉理由“尽管对此按摩店进行过检查，但并没有发现有治疗行为”，就认定监督失责。那么，交警对道路安全进行了检查，就应当不再出现道路安全事故；公安对治安进行检查，就应当不再发生治安违法犯罪事件；检察机关对反腐工作进行了检查，就不应当再出现贪污腐败事件，否则都应当刑事问责，这可行吗？同时，常××已违反《治安管理处罚法》规定，理应予以查处，但公安部门并未依法查处，致使现场取缔难以开展。如果认定是卫生监督失责，那也应当是公安部门失责在先，为何不予问责。
三、本案并无证据证明患者死亡是由常××非法行医造成，不符合玩忽职守罪构成要件。
人民检察院对于自己起诉的犯罪事实，必须向人民法院提出确实、充分的证据加以证明，这是其实现控诉职能的必然要求。人民检察院是公诉案件证明责任的主要承担者，犯罪嫌疑人、被告一般没有证明责任。《刑事诉讼法》第四十三条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”
玩忽职守罪是结果犯，须致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，才能构成。根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（2005年12月29日最高人民检察院第十届检察委员会第四十九次会议通过），玩忽职守具有下列情形之一的，应予追究：
（1）造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者重伤1人、轻伤3人以上，或者轻伤5人以上的；……。
本案中，检察人员并未依法对就诊人死亡原因作出司法鉴定，不能证明患者死亡为非法行医所造成或导致。其实，患者死亡有可能是非法行医行为造成，也可能是自身疾病发展所致；如医疗意外等等，而检察人员必须有证据证明患者死亡是非法行医行为所致。二者之间具有因果关系，才能据此认定监督失责；已造成国家、集体和个人利益遭受损失损害，才能予以立案追诉。
【思考与建议】
本案中，卫生执法人员由于错误理解取缔法律属性，没有对常某无证行医进行及时取缔，也是被刑事问责的重要原因，应予以重视。
对无证行医责令停止诊疗活动属于行政强制措施（取缔），不是行政处罚。
《执业医师法》第三十九条规定，“未经批准擅自开办医疗机构或者非医师行医的，由县级以上地方人民政府卫生行政部门予以取缔”；《乡村医生从业管理条例》第四十二条规定，“未经注册在村医疗卫生机构从事医疗活动的，由县级以上地方人民政府卫生行政主管部门予以取缔”；卫生部《关于医疗机构管理条例>执行中有关问题的批复》（卫法监发[1998]第15号）《执业医师法》第39条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔”。《医疗机构管理条例》第44条规定：“未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动”。这里的“责令其停止执业活动”，应视同为“取缔”。
卫生行政部门对未经批准开办医疗机构行医或者非医师行医的违法行为进行取缔，是一种行政强制措施，不是行政处罚，不适用《行政处罚法》第42条关于听证程序的规定”。
在《献血法》、《执业医师法》《医疗机构管理条例》、《血站管理办法》等卫生法律法规中，都明确规定了“取缔”行为。究其特点：一是卫生行政“取缔”的对象主要是未取得合法资格的组织和行为；二是普遍将取缔规定在罚则中，而不是规定在“卫生监督”章节中，这也是导致一些人认为取缔是行政处罚的原因之一；三是对取缔的规定过于简单，往往只规定取缔行为的适用情形，尤其是将取缔行为和行政处罚行为规定在同一条文中，模糊了取缔行为的性质。
对于取缔的性质，理论界主要有三种观点。一是认为取缔具有行政处罚的一般特征，性质上应属于行政处罚；二是认为取缔行为具有行政强制措施与行政处罚的双重性质，是以行政处罚手段为主，兼有行政强制措施的集合行为；三是认为取缔行为属于一种行政强制措施。
从取缔行为的基本特征出发，并结合现有法规规定，笔者认为取缔行为应属一种行政强制措施。
（一）取缔行为符合行政强制措施的一般特征
l.取缔并不具备权利处分性，它只是制止和取消无证经营等非法行为，而没有实质上剥夺相对人的某种权利。因为，相对人本身就是在没有获得相应资格的情况下非法从事相应活动，其行为本身无合法权利可言。如有人认为取缔无卫生许可证的食品生产经营，直接损害了被取缔者的生产经营权，但实际上无卫生许可证的生产经营者无生产经营权可言，取缔只是禁止其继续从事违法生产经营行为，使被侵害的生产经营秩序恢复到圆满状态，而并没有影响到剥夺他的任何权利。因此，认为取缔是对违法人部分权益的剥夺或限制的观点是站不住脚的，它误解了取缔行为的作用和目的。而行政处罚最突出的特点便是剥夺和限制相对人的权利。对相对人的违法行为予以制裁，如剥夺财产、限制人身自由、取消经营资格等。
2.取缔是中间行为而非最终行为。取缔往往都是为及时制止违法行为而采取的临时措施，其目的是取消和禁止违法行为，并不是对该违法行为的最终处理结果。行政机关一般会在取缔违法行为的基础上，对行政相对人给予行政处罚，以体现法律对该违法行为的最终制裁。行政强制措施是为保证最终行政行为的作出所采取的一种临时性措施，它没有达到对事件最终处理完毕的状态。而行政处罚则是一种最终行为。它的作出，表明该违法行政案件已被处理完毕。可见，取缔符合行政强制措施的特征。
3.取缔并不具有制裁性。取缔是行政机关在对不具备经营资格的组织和行为予以取消和禁止的一种强制措施，其体现法律对该行为的否定性评价。但并不体现法律的制裁性。因为不管何种制裁方式，其必然影响和剥夺行为人的权利，如行政处罚中的罚款是对相对人一定数量金钱的剥夺，吊销营业执照是剥夺其生产经营权。而取缔并不具备权利处分性，它只是制止和取消无证经营等非法行为。至于对该违法行为的制裁则是由取缔行为的后续行为——行政处罚来予以实现。
4.取缔是一种综合性的强制措施。取缔的实施方式不是单一的，它综合其他强制措施，如扣押、查封等。因而，取缔的强制性较大，对相对人的影响比一般的行政强制措施更加强烈。卫生行政机关对涉嫌无证经营行为取缔时，可以行使以下职权和采取以下措施：发布公告宣布某种经营活动违法；责令停止相关经营活动；向与无证经营有关的单位和个人调查、了解有关情况；进入无证经营场所实施现场检查；查阅、复制、查封与无证经营行为有关的合同、票据、帐簿以及其他资料；查封用于从事非法生产经营活动的产品及原料、工具和设备；查封非法的生产经营场所等。
（二）行政法规解释已明确规定“取缔”属于行政强制措施
卫生部《关于对医疗机构管理条例>执行中有关问题的批复》属合法有效的行政法规解释，其中明确指出， “《执业医师法》第三十九条规定：未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔。《医疗机构管理条例》第四十四条规定：未取得医疗机构执业许可证>擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动。这里的‘责令其停止执业活动’应视为‘取缔’……《食品卫生法》及其他卫生法律法规中涉及非法生产经营予以“取缔”的，请参照本批复执行。”
（三）最高人民法院案例已明确认可：取缔属于行政强制措施不是行政处罚
《中华人民共和国最高人民法院公报》上刊登的案例对全国各级人民法院办理案件具有一定的指导意义，对类似案件的审理将有“判例”性影响。在其第2005年第一期（总第九十九期）中刊登了“再胜源公司诉上海市卫生局行政强制决定案”，在该案审理中，两审法院均审查认定：上海市卫生局对再胜源公司非法采集血液行为作出取缔的行政强制决定，适用法律正确，执法目的合法。但在取缔同时对其课处没收液氮生物容器，因其没收是法律规定的行政处罚种类，应履行相关处罚程序。而上海市卫生局在对再胜源公司作出取缔的行政强制决定同时，对其作出没收决定时未履行法律规定的相关处罚程序，违反行政处罚法规定，两审法院均判决该没收行为无效。
从该案例中可以明确看出：一是法院已明确认可行政法规解释合法有效，取缔是行政强制措施；二是行政强制不能代替行政处罚（取缔不能代替没收）。
（四）实施取缔时正确使用执法文书
根据依法行政原则，实施行政强制措施必须使用《卫生行政执法文书规范》规定的或者省级卫生行政部门根据工作需要补充的相应文书，但上述文书种类中，除“行政控制”规定有专门的《卫生行政控制决定书》外，“取缔”和“销毁”均没有专门的文书种类。按现行规定，应当以《卫生监督意见书》作为实施取缔行为的法定文书，理由有三：一是《卫生监督意见书》是《卫生行政执法文书规范》规定的法定执法文书。根据《卫生行政执法文书规范》第十七条的规定。它是卫生行政机关制定的具有指导性或指令性作用的文书，它代表卫生行政机关的一种正式指令性意见，而取缔正是卫生行政机关的一种对行政相对人具有指令性作用的正式决定；二是《卫生行政执法文书规范》第十七条并没有排斥适用取缔程序；三是2003年4月份卫生部法制与监督司出版的《卫生行政执法文书指导手册》对《卫生监督意见书》的概念、作用、适用范围作出了权威的学理解释，该《手册》认为“《卫生监督意见书》”是卫生行政机关制作的对被监督单位或个人具有指导性或指令性作用的文书，用途较为广泛……一般意义上讲，凡是卫生监督员或卫生行政机关所提出的意见、建议都可以用卫生监督意见书来表达……它是一种多用途文书，当卫生行政机关对当事人作出的意见、建议等没有相应的文书可供选择时，都可以使用《卫生监督意见书》。但提出的意见必须符合法律、法规、规章和卫生规范、卫生标准的有关规定”。
综上所述：根据取缔的特征，尤其是依据合法有效的行政法规解释和司法部门权威认可，我们应当在卫生行政执法务实层面上将取缔明确归属于行政强制措施，而不应再将理论认识上的异议无休止争论下去，否则将影响卫生行政执法务实及操作，影响卫生行政执法工作的有序开展。当然，同时我们也应当呼吁省级卫生行政部门尽快制定《取缔决定书》等专门的卫生强制措施执法文书。
（五）运作程序
1.调查取证
（1）违法事实清楚，证据确实充分，符合“取缔”的法律构成条件→实施取缔。
（2）尚需进一步调查取证，确定违法事实→制作《证据先行登记保存决定书》→继续调查取证→确定违法事实清楚，证据确实充分，符合“取缔”的法律构成条件→实施取缔。
2.制作《卫生监督意见书》，下达“取缔”决定。注明当事人的违法事实、取缔的法律依据、取缔的方式、当事人享有的救济权利（即提起复议或诉讼的方法、途径和期限）。
3.查封与公告
（1）对非法生产经营场所→制作《封条》→查封非法生产经营场所。
（2）对非法生产经营物品→制作《封条》→查封非法生产经营的原料、工具、设备、产品等非法生产经营物品（当场点清，开具清单）。
（3）对非法生产经营行为→制作取缔《公告》→公告其生产经营行为违法，命令予以禁止。
4.“取缔”后处理
（1）对“查封”的非法生产经营场所，在停止非法生产经营活动后，解除“查封”，交还所有人合法使用。
（2）对“查封”的非法生产经营物品，按相关法律规定处理。
（3）实施没收非法物品、没收违法所得、罚款等行政处罚，应严格按行政处罚程序进行。
若卫生行政部门增补制定了《查封扣押决定书》等相关执法文书，也可按下列程序操作：
（一） 调查取证
对未取得《医疗机构执业许可证》开展诊疗活动的行为实施取缔时，应当认真调查取证，做到违法事实清楚，证据确实充分。
（二）查封、扣押与公告
1、对未取得《医疗机构执业许可证》开展诊疗活动的行为，制作取缔《公告》，公告其行为违法，责令立即停止执业活动。
2、对未取得《医疗机构执业许可证》开展诊疗活动的场所，制作《查封（扣押）决定书》和《封条》，查封该行医场所。
3、对未取得《医疗机构执业许可证》开展诊疗活动的物品，制作《（查封）扣押决定书》和《封条》，查封其设施、药品、器械等物品，应当当场点清，开具清单。
（三）查封、扣押后处理
1.对没有违法行为或者不再需要采取查封、扣押措施的，应当立即作出解除查封、扣押的处理决定，退还被扣押财物。
2．对“查封”的场所，在停止诊疗活动后，制作《解除查封、扣押处理决定书》，解除“查封”，交还所有人合法使用。
3.对“查封、扣押”的药品、器械，按《执业医师法》第三十九条和《医疗机构管理条例》第四十四条等法律、法规规定予以没收，实施没收非法物品、没收违法所得、罚款等行政处罚，应当严格按行政处罚程序进行。
4.依法没收的非法物品应当依据《行政处罚法》“除依法应当予以销毁的物品外，依法没收的非法财物必须按照国家规定公开拍卖或者按照国家有关规定处理”予以处理。
近悉，《行政强制法》（草案）巳提交全国人大常委会讨论，将于近期公布实施，届时实施取缔行政强制措施时，应注意其实施程序必须符合法律规定。
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