原文刊载于《知识产权》2017年第9期
作者简介：李扬，中山大学法学院教授，博士生导师
内容提要：虽然学理上和立法上对互联网领域新型不正当竞争行为进行了各种类型化的尝试，但由于互联网领域新型不正当竞争行为与技术联系紧密，大多不具有普遍性、稳定性和长期性，市场本身即可调整，市场本身无法调整的也缺少足够案例群，通过个案即可解决，因而现阶段对互联网领域新型不正当竞争行为进行类型化，或者欠缺必要性，或者基础不足，类型化存在困难。由于我国《反不正当竞争法》限定性侵权的立法构造限制，其第2条不适用于认定互联网领域新型不正当竞争行为。互联网领域新型不正当竞争行为的认定，应当适用侵权责任法，进行严格的利益考量。
关 键 词：互联网 新型不正当竞争行为 类型化 侵权责任法 利益考量
Abstract: Both jurisprudential and legislative attempts have been made trying to classify the new unfair competitionpractices in internet. However, due to its technology-specific nature, most of the practices, due to the lacking of prevalence, stability and permanency, can be regulated by the market, or can be solved case by case. Therefore, it may prove to be not necessary to address the problem of classification of these practices at present stage, not to mention the difficulties in so doing. Because of the restrictive nature of China's Anti-Unfair Competition Law, article 2 does not apply to the determination of the new unfair competition practices in the Internet. Its determination shall be subject to the tort liability law and careful consideration of different interests.
Key Words: internet; new unfair competition practices; classification; tort liability law; consideration of interests
引 言
为了应对互联网领域出现的各种新型不正当竞争行为，即互联网领域出现的《反不正当竞争法》（以下简称反法）第5条至第15条规定无法涵盖的不正当竞争行为，司法实践中的主流做法是不断突破反法第5条至第15条具体列举条款的限制，向一般条款逃逸，将反法第2条视为一般条款作为案件的裁判依据，并通过“海带配额案”发展出了适用反法第2条认定新型不正当竞争行为的三要件。与此相适应，学理上则试图将互联网领域中出现的各种新型不正当竞争行为予以类型化，以帮助司法实践更好地适用反法第2条认定新型不正当竞争行为。在此基础上，2017年2月22日国务院提请十二届全国人大常委会第二十六次会议审议的《反不正当竞争法修订草案》（以下简称《反法修订草案》）第14条对互联网领域中新型不正当竞争行为进行了类型化的处理。尽管总结案例群并从中抽象出普遍、长期存在的新型不正当竞争行为，即对各种新型不正当竞争行为进行类型化是立法规制和司法适用的理想选择，但现阶段因各种主客观条件的限制，至今为止，不管是学理上还是立法中对互联网领域中新型不正当竞争行为类型化的尝试并不成功。事实上，本文认为，由于各种主客观因素的制约，目前并不适宜对互联网领域各种新型的不正当竞争行为进行类型化。在此基础上，本文进一步认为，面对互联网领域新型不正当竞争行为引发的民事赔偿纠纷案件，在适用法律时，原则上应当抛去不正当竞争法思维，回归传统侵权法思维，进行严格利益考量。本文首先简要概括学理上和立法上对互联网领域中新型不正当竞争行为各种类型化的尝试，其次分析针对互联网领域中新型不正当竞争行为进行的各种类型化尝试不成功的原因，并阐述针对互联网领域中各种新型不正当竞争行为应当如何进行法律适用。
一、互联网领域新型不正当竞争行为类型化之尝试
（一）学理上和立法上的类型化尝试
所谓行为类型化，通俗地讲，就是按照一定的标准，根据行为的共同点和差异点，将行为划分为不同类别。早在《反法修订草案》第14条对互联网领域中新型不正当竞争行为进行类型化尝试之前，学术界和实务界就已经开始了各种类型化尝试。有的学者在区分互联网不正当竞争行为与传统不正当竞争行为的基础上，将互联网中的不正当竞争行为类型化为以下七种：域名抢注行为；不当链接行为；通过“埋设”技术进行的不正当竞争行为；软件攻击（恶意软件冲突）；强制广告；软件赖皮行为（难卸载）；擅自更改他人主页行为。这种尝试基本上限于对互联网领域发生的不正当竞争行为进行简单描述，缺少行为类型化的标准。有的学者将互联网领域中的不正当竞争行为类型化为以下六种：损害竞争对手商誉的行为；侵犯商业秘密的行为；流量劫持行为；利用客户端软件破坏、干扰他人合法产品或服务行为；商业抄袭行为；网络搭便车行为。这种尝试除了具备第一种类型化尝试的特点之外，还将侵害商业秘密等传统不正当竞争行为等同于互联网领域中的新型不正当竞争行为，并且新型不正当竞争行为之间存在相互重叠、分类不清晰、概念模糊等问题。有的学者将互联网领域中的不正当竞争行为类型化为以下三种：无正当理由的侵犯行为（干扰、不兼容）；欺诈、误导用户行为（诱导卸载）；不当模仿及搭便车行为（劫持流量）。这种尝试虽注重了归纳，但类型化标准依旧不明确，也存在概念模糊、法律界限不清的问题。有的学者将互联网不正当竞争行为类型化为以下两种：不当滋扰行为（无正当理由屏蔽广告、恶意软件冲突、恶意风险提示、恶意软件评分）和不当妨碍营业行为（非必要软件捆绑、设置不合理的robots协议、劫持流量）。此种尝试虽更加注重归纳和抽象，但同样存在行为重叠、分类标准不清晰的问题。2011年34位人大代表联名向全国人大提交多位学者参与制定的“关于修改《反法》规范网络竞争行为的议案”，建议《反不正当竞争法》增加“网络不正当竞争行为”一章，该章类型化的互联网不正当竞争行为包括以下七种：对知名网站网页、特有商品名称的混淆；专门开发拦截其他网站商业广告工具的行为；软件捆绑发行的行为；特定软件故意与其他软件不兼容的行为；改变用户终端其他软件的行为；诱导或强迫用户关闭或卸载其他商家软件、服务的行为；网络中介服务提供者明知或者应当知道存在不正当行为，却没有提出制止的不作为行为。此种类型化尝试依旧限于对互联网领域涉嫌不正当竞争的一些现象进行描述，缺少明确的行为类型化标准，同时存在将“对知名网站网页、特有商品名称的混淆”等传统不正当竞争行为当作互联网领域中的新型不正当竞争行为对待的问题。
在立法上，对互联网领域新型不正当竞争行为进行类型化的尝试，集中表现在2016年2月25日国务院法制办公布的反法修订草案送审稿（以下简称《反法送审稿》）第13条和2017年2月22日国务院提请十二届全国人大常委会第二十六次会议审议的《反法修订草案》第14条的规定上。《反法送审稿》第13条规定了如下四种新型的不正当竞争行为：（一）未经用户同意，通过技术手段阻止用户正常使用其他经营者的网络应用服务；（二）未经许可或者授权，在其他经营者提供的网络应用服务中插入链接，强制进行目标跳转；（三）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载或者不能正常使用他人合法提供的网络应用服务；（四）未经许可或者授权，干扰或者破坏他人合法提供的网络应用服务的正常运行。《反法修订草案》第14条规定了如下四种新型不正当竞争行为：（一）未经同意，在其他经营者合法提供的网络产品或者服务中插入链接，强制进行目标跳转；（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载他人合法提供的网络产品或者服务；（三）干扰或者破坏他人合法提供的网络产品或者服务的正常运行；（四）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容。与《反法送审稿》第13条相比，《反法修订草案》第14条删除了第（一）项“未经用户同意，通过技术手段阻止用户正常使用其他经营者的网络应用服务”的规定，增加了第（四）项“恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”的规定。《反法修订草案》第14条规定的不正当竞争行为，简单地说，就是强制跳转的行为、干扰用户判断的行为、干扰他人网络产品或者服务运行的行为、恶意不兼容的行为。
（二）当前类型化存在的主要问题
面对互联网领域纷繁多变的不正当竞争行为，当前学理上和立法上虽然进行了上述种种类型化的尝试，但并不成功。从表象上看，上述类型化的尝试，至少存在以下问题。
1.将传统不正当竞争行为和互联网领域新型的不正当竞争行为混杂在一起。从立法上看，《反法送审稿》第13条和《反法修订草案》第14条都规定“干扰用户判断的行为”属于互联网领域新型的不正当竞争行为，但仔细分析可以发现，此种行为并不必然属于互联网领域新型的不正当竞争行为。某些干扰用户判断的行为虽然发生在互联网领域，但实质上属于传统不正当竞争行为。比如，仿冒行为、虚假宣传行为、商业诋毁行为（如某些安全软件扫描后在电脑右下角弹出竞争对手软件的负面评价行为），从后果上看虽然对用户的判断都存在干扰作用，但由于反不正当竞争法对这些行为已经做出了明确规定，再将此类行为类型化为新型的干扰用户判断的不正当竞争行为，并无规制的实际意义。学理上的类型化尝试也存在类似的问题。比如，“对知名网站网页、特有商品名称的混淆”“域名抢注行为”“损害竞争对手商誉的行为”“侵犯商业秘密的行为”和“欺诈、误导用户行为”，依旧可以分别归入与之对应的传统不正当竞争行为中。具体而言，“对知名网站网页、特有商品名称的混淆行为”可以归入反法第5条第（二）项规定的“擅自使用他人知名商品特有名称、包装、装潢的行为”；“损害竞争对手商誉的行为”，可以归入反法第14条规定的“商业毁谤行为”；“侵犯商业秘密的行为”，可以归入反法第10条规定的“侵害商业秘密的行为”；“欺诈、误导用户的行为”，可以归入反法第9条的“引人误解的虚假宣传行为”；“域名抢注行为”最高人民法院相关的司法解释也早已做出规制。在反法已经存在对应的类型化不正当竞争行为的情况下，再将这些行为类型化为互联网领域中新型的不正当竞争行为，实属多此一举。
有学者认为由于商业模式不同、行为指向的重点与用户群不同、竞争手段不同，应当将传统的经典不正当竞争行为类型在互联网环境的表现独立出来，区分其与传统行为的不同，适用不同的竞争规则。但正如有的学者指出的那样，不正当竞争行为的类型化应当从整体上把握。按照该学者整体把握的观点，涉互联网的“不正当链接行为”可以类型化为传统的虚假宣传行为，人工干涉关键词搜索的行为可以类型化为传统的仿冒行为、虚假宣传或商业诋毁行为。确实，虽然发生在互联网领域但传统不正当竞争行为完全能够涵盖的行为，重新类型化且设定新规则进行特别处理，既耗时又费事，可谓徒劳无益。
2.尝试进行类型化的新型正不当竞争行为之间存在交叉和重叠现象。比如，《反法送审稿》第13条规定的第一种行为和第四种行为完全可以说是同一行为的两个方面。从用户角度看待的第一种行为“未经用户同意，通过技术手段阻止用户正常使用其他经营者的网络应用服务”，从网络服务提供者角度看，正是“未经许可或者授权，干扰或者破坏他人合法提供的网络应用服务的正常运行”的行为。为此，《反法修订草案》第14条不得不删除《反法送审稿》第13条中的第一种行为，而将其替换为“恶意不兼容行为”。然而，所谓恶意不兼容行为从用户角度看，又是《反法修订草案》第14条规定的第二种干扰用户判断的行为。《反法修订草案》第14条规定的第三种行为和该条规定的第一、第二和第四种行为之间，也存在千丝万缕、盘根错节的关系。“未经同意，在其他经营者合法提供的网络产品或者服务中插入链接，强制进行目标跳转”“误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载他人合法提供的网络产品或者服务”和“恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”，虽然具体手段上稍有差别，但均会产生阻止用户正当使用他人网络服务和干扰他人网络服务正常运行的结果。
3.有些被类型化的行为，过分干扰了市场自由竞争。最典型的是“恶意不兼容行为”和“设置不合理的robots协议”。关于“恶意不兼容行为”，正如孔祥俊教授所说的，“是否与他人产品或者服务兼容，通常属于自由竞争的结果，而决定与其他经营者的产品或者服务兼容，也是经营者出于市场利益最大化而进行的自愿选择，且通常而言兼容有利于实现市场利益最大化，因而事实上通常会选择兼容，但这种事实上的做法不是出于法律强制，而是市场机制作用的结果。通常只有在互联网经营者具有市场支配地位时，才可以限制其兼容自由，但这属于反垄断法调整的问题。因此，是否兼容问题要留给市场去解决，不宜笼统地禁止‘对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容’。确实在特殊情况下需要禁止的不兼容，最好留给个案解决，而不作一般性禁止。”此外，恶意也并不一定是界定行为正当性的要件和因素。同样，按照robots协议，设置白名单和黑名单，允许谁不允许谁抓取自己创建的网页内容，是互联网经营者追求利益最大化的竞争策略，属于互联网行业内的惯例，法律也不宜加以强制改变。
4.有些行为含混不清，缺少明确的指向对象。比如，“商业抄袭行为”“网络搭便车行为”到底指代什么，并不明确，缺少可操作性。
总之，对互联网领域中新型不正当竞争行为进行类型化，目的在于力求从互联网领域千差万别的行为中抽象出每类行为的共同特征，且做到既使其与传统不正当竞争行为相区别，又使其与互联网领域中其他不正当竞争行为之间彼此界限分明；既为互联网领域中的竞争者提供稳定、清晰的行为预期，亦为司法者和执法者建立稳定、成熟、可反复操作的裁判和执法标准，同时处理好市场和权威的关系，促进而不是阻碍市场自由竞争。从上述学理上和立法上所进行的类型化尝试看，这些目的都没有得到实现。这种状况只能说明，现阶段尚难以很好地对互联网领域中新型的不正当竞争行为进行类型化。
二、互联网领域新型不正当竞争行为难以被类型化的原因
（一）互联网领域中的竞争行为大多具有阶段性，不具有普适性
互联网经济形态中，最重要的资源既不是传统意义上的资本，也不是信息本身，而是注意力。互联网世界，信息传递方式扁平化，信息量爆炸式增长，加剧了注意力的稀缺性。由于技术变化对互联网行业的刺激远强于其他行业，相比传统行业对用户的争夺，互联网领域对注意力的争夺更加激烈和频繁。这个特点造就了互联网领域中不正当竞争行为与传统不正当竞争行为的不同特点，即技术的发展变化可在一个阶段同时催生和消灭大量新型不正当竞争行为。比如《反法修订草案》第14条规定的强制跳转行为、干扰用户判断行为、干扰他人网络产品或者服务运行行为和恶意不兼容行为，无不是早期中国互联网特有的阶段性产物，对应的都是早期中国互联网企业在糟糕的桌面环境下为抢夺用户、圈流量惯用的手段。在技术驱动着互联网企业依赖的计算设备变得越来越便携、功能越来越丰富的大背景下，硬件厂商、网络服务提供商、系统厂商、应用软件开发者等高度参与，导致手持移动计算设备强势兴起，并驱动着互联网企业将利益重心从桌面环境转向移动互联网，不正当竞争行为也随之转变。早期在桌面环境下诞生的静默捆绑安装软件和插件、赖皮难卸载软件、广告弹窗、网页插标、恶意不兼容等不正当竞争行为，虽然从理论上讲，在移动设备端也都能够实现，但由于人机交互方式已经发生质的改变，越来越小的屏幕使用户对互联网企业在小屏幕前的“不规矩”行为容忍度越来越低，同时系统厂商对系统的控制权也远强于桌面时代，在“小屏幕前”或者正在逐渐消失。与用户刷屏前互联网企业不正当竞争行为已经或者正在逐渐消失的趋势相比，用户“屏幕后”的不正当竞争行为，如APP视频聚合盗播、应用商店强制下架竞争对手APP、APP分享链接屏蔽则纷纷登扬。难以预见，现在炙手可热的VR/AR技术、人工智能技术的发展又会带来怎样的竞争局面。
在竞争行为随技术发展变化而自行消亡或者被新形式的竞争行为替代因而不具有稳定性、长期性、普适性的情况下，市场本身即可完成调整和修复，使竞争回归理性和正常状态，人为进行类型化和通过法律进行强行规制的必要性已经大大降低。
（二）缺少成熟、稳定的司法案例群，类型化的基础不足
互联网领域新型不正当竞争行为的类型化，以丰富和相对成熟、稳定的司法案例群为前提，这个前提隐含着司法案例本身的论证和推理过程，以及在此基础上导出的结论都应当有理有据、令人信服。总结当前涉及互联网领域不正当竞争行为的大量司法案例可以发现，法院在适用反不正当竞争法一般条款审理相关案件时，竞争行为正当性的判断是一个焦点。由于带有强烈的道德评判色彩和主观性，按照知识产权法政策学的视点，认定竞争行为正当性的权力原则上应当委任给立法机关。但因法律的滞后性，我国反不正当竞争法并未规定互联网领域新型不正当竞争行为的具体类型及其认定标准，因而司法者不得不依赖反法第2条在个案中进行探索。非常遗憾的是，至今为止，司法者虽然在很多具体案件中进行过仔细、认真的探索，但因竞争行为正当性的判断基本依赖法官个人主观判断，标准把握宽严不一，至今依旧未能形成稳定、成熟、具备实操性、可反复适用的竞争行为正当性的一般判断标准。
在百度与奇虎360Robots协议案中，一审法院将中国互联网协会制定的《互联网搜索引擎服务自律公约》作为判断百度行为是否正当的依据，试图借由经验层面的“行业惯例”将“公认商业道德”客观化的做法，虽然是一种大胆尝试，但因《互联网搜索引擎服务自律公约》是否已经成为互联网领域“公认的商业道德或者行业惯例”在互联网行业内部并未形成一致认识，因而该案对竞争行为正当性一般判断标准的确立射程极为有限。在被最高人民法院评为“2013年中国法院十大创新性知识产权案件”之一的百度诉奇虎360插标案中，法院则开创出“非公益必要不干扰原则”用以判断互联网领域新型不正当竞争行为的正当性。按照该案承办法官的解释，“非公益必要不干扰原则”是指，“互联网产品或服务应当和平共处，自由竞争，是否使用某种互联网产品或者服务，应当取决于网络用户的自愿选择。互联网产品或服务之间原则上不得相互干扰。确实出于保护网络用户等社会公众的利益的需要，网络服务经营者在特定情况下不经网络用户知情并主动选择以及其他互联网产品或服务提供者同意，也可干扰他人互联网产品或服务的运行，但是，应当确保并证明干扰手段的必要性和合理性。否则，应当认定其违反了自愿、平等、公平、诚实信用原则，违反了互联网产品或服务竞争应当遵守的基本商业道德，应当承担相应侵权责任或不正当竞争责任。”“非公益必要不干扰原则”的提出在学界和司法实务界都产生了较大影响，是法官试图将反不正当竞争法“一般条款”进行具体化的一次有益尝试。问题的关键在于，该原则适用的一个假设前提，即受干扰的互联网领域新出现的商业模式是否具有天然的可受法律保护性，本身就是一个值得商榷的问题。假设互联网中新出现的商业模式本身并不具备天然的可受法律保护性，竞争者采取各种手段进行干预就无可责难，该原则也就难以适用。由此可见，该原则在认定互联网领域中新型竞争行为的正当性时，适用能力依旧十分有限。
在正当性的判断方面，司法案例走得更远的是，由损害结果倒推竞争行为的不正当性。市场竞争的一般逻辑是优胜劣汰，因此有竞争就必然有损害，绝对不能因为有损害结果就简单倒推竞争行为具有非正当性。正当性原则上只能交由立法者根据民主立法程序设定具体要件进行统一判断。损害即不正当的推理，暗含着一个基本前提，受损害方存在受法律保护的利益。受损害方存在受法律保护的利益吗？这个问题难以简单回答是或者不是。知识产权领域中，对于受限于知识产权法定原则之外的利益是否存在、如果存在保护与否，应当有一个精细的利益平衡过程，以行为正当性为判断焦点的反不正当竞争法并不关注市场主体是否享有权益，难以让人窥见其精细的利益平衡机理，加上反不正当竞争法受立法历史背景和市场实际状况影响较深而带有浓厚的实用主义色彩，因而非常容易导致法官对反不正当竞争法所保护的利益为何受保护或不保护、怎样保护拿捏不准，态度摇摆不定，摇摆不定之际法官极容易向有天然号召力的自然权利观靠近，假定“受损害方”天然存在受法律保护的利益。在言及“反不正当竞争法”必言“兜底保护”的大环境下，法官出于人类认知惰性和逻辑惯性极容易根据损害结果倒推出竞争行为的不正当性，鲜有法官逆向思考“受损害方”是否存在受法律保护的利益并进行精细论证，也就不足为奇了。这种思维方法在实践中很可能造成不该受法律保护的商业模式受到保护，造成市场主体竞争前提上的不公平。
在被上海知识产权研究所评为“2015年中国十大最具研究价值知识产权裁判案例”候选案例之一的百度公司诉搜狗公司输入法软件案中，一审法院认为搜狗公司劫持了百度公司的流量，从“用户的使用习惯和心理预期”“用户的知情权与选择权”“产品经营自主权的边界”和“行业惯例与搜索功能展示策略”多个角度论证了被告行为的不正当性。细察一审法院的论证不难发现，一审判决论证的逻辑起点就是预设了该案中搜狗输入法用户搜索时的流量是百度的，进而认定搜狗公司行为的不正当性。一审判决论证的逻辑起点是否无可商榷呢？答案是否定的。首先，一审判决显然高估了百度搜索用户的使用习惯和心理预期。常规桌面环境搜索引擎主要入口就是桌面浏览器，包括浏览器地址栏直接嵌入网址、浏览器搜索引擎框、浏览器搜索引擎插件和浏览器首页或导航页搜索框。第一种直接嵌入网址主动选择搜索引擎进行搜索的方式，对用户心智要求较高、输入繁琐，用户选择使用的微乎其微。第二、三、四种是用户搜索时常见方式，但这几种情形早已被各大互联网厂商各种“一键优化”“全家桶”控制，大部分用户用浏览器搜索时既不关心也不知道自己用的是什么搜索。也因此，在2012年360公司推出自己的“360综合搜索”五天内，凭借替换自己高渗透率的360浏览器的搜索服务“静悄悄地”占据了搜索引擎国内市场8.97%的份额。这表明，绝大多数中国用户并不会对百度或者其他搜索引擎有明确的习惯和认知结果，用户习惯的只是在搜索框中键入字时继续按“Enter”键或点击鼠标选择。其次，搜索框中键入的字需要用户进一步触发，对输入法面板上的内容进行选择才会键入搜索框，在内容被键入搜索框之前的相关利益（流量）并不必然属于百度搜索，否则搜狗搜索输入法根据用户嵌入的内容在输入面板弹出相应的股票信息、天气信息、星座信息、文字表情、图片表情就会侵犯相关服务提供商的利益，从而限制更加方便、适用、人性化的输入法开发，阻碍技术的发展和进步。再次，下拉框弹出相关服务是互联网常见的导流方式，白色几乎是所有软件展示文本信息的背景色，所以下拉框、输入法面板都是白色。但搜狗输入法面板上的文本信息是蓝色，而嵌入到搜索框中、下拉框中的文本信息是黑色，搜狗做了必要、明显、足够地区分，十分容易被用户注意到，用户不可能因此而发生混淆。由此可见，一旦法官内心确信了“损害即不正当”的原理，很容易将原本不该原告享有的利益归结为原告，并推导出被告行为的不正当性。这种权威过度介入市场的做法，非常不利于自由竞争和技术创新。
总之，在正当性判断标准不统一、不明确的情况下，互联网领域中新型不正当竞争行为的认定标准仍有待于在个案中继续发展、争辩并逐渐变得统一、明确。在此之前，不宜勉强提炼出基础性的“案例群”，对互联网领域中各种形态的不正当竞争行为进行类型化。
三、互联网领域新型不正当竞争行为之法律适用
竞争，就是在市场中争夺，有争夺就必然有损害，不能因为市场上某个竞争者遭受了损害就认为其竞争对手采取的竞争手段不正当，除非是竞争对手采取的竞争手段触及了诚实信用的原则。作为一个带有强烈主观和道德色彩的评判标准，诚实信用具有高度抽象的特点。为了提供明确的竞争行为指引和裁判规范，立法者不得不根据诚实信用的内在要求，一方面将经过长时间形成的、在相关行业内被公认的、反复适用的商业道德认定为符合诚实信用要求，另一方面则通过列举方式将市场中反复出现的、长期存在的、具有普遍性的典型不正当竞争行为的正当性判断标准具体化。当立法者难以通过归纳和总结等方式抽象出千差万别的具体不正当竞争行为的一般特点而将诚实信用类型化为具体、稳定、成熟、可操作、可反复适用的正当性判断标准时，最谦卑和最稳妥的做法就是“抱残守缺”，待司法实践积累大量正反两方面的案例时，再总结、抽象和类型化各种行为，并规定具体规制措施。这就提出了一个任务，在立法者难以对互联网领域新型不正当竞争行为进行类型化的阶段，在规制方面承担重任的司法者，究竟应该如何适用法律呢？本文认为，不管原被告之间存在狭义还是广义竞争关系，按照我国侵权责任法、反不正当竞争法的立法构造，都只能适用侵权责任法，并在进行严格利益考量的基础上作出判断。
（一）司法者不得适用反法第2条第2款认定不正当竞争行为
当前司法实践中多以广义竞争关系即对交易机会的争夺为基础，在涉互联网的反不正当竞争民事纠纷案件中，不加节制地适用反法第2条认定被告的行为构成不正当竞争行为。通过扩张竞争关系范围适用反法第2条进行规制的优点在于，可以极为便利地将互联网领域中因不正当竞争引发的民事纠纷案件纳入反不正当竞争法调整范围，从而解决纠纷，使反不正当竞争法真正变成保护知识产权的“兜底条款”。但优点往往就是缺点。通过扩张竞争关系范围不加限制地适用反法第2条调整互联网领域市场主体竞争关系的做法，将使反法第2条变成一个无底洞，不但会蚕食传统侵权责任法的守备范围，而且可能让司法者在能动司法和司法主导的司法政策指引下，忽视立法权的限制，在民主决定之外随意对市场竞争行为进行正当与否的道德评判，不适当地行使自由裁量权干扰市场自由竞争。
扩展竞争关系范围不节制适用反法第2条的做法从司法者对竞争关系的界定上可见一斑。2004年最高人民法院副院长在“全国法院知识产权审判工作座谈会”强调：违背竞争原则可认定具有竞争关系。曾任最高人民法院民三庭庭长的孔祥俊教授也曾经认为：侵害行为的发生本身就说明有竞争关系。合一公司诉金山公司猎豹浏览器案的主审法官则更加明确地将竞争关系界定为“损人利己的可能性”，具体而言取决于以下两个条件：一是该经营者的行为是否具有损害其他经营者经营利益的可能性（即是否具有损人的可能性）；二是该经营者是否会基于这一行为而获得现实或潜在的经营利益（即是否具有利已的可能性）。这些观点的共同之处在于，认为存在损害就存在竞争关系。然而，传统的侵权责任法告诉我们，有损害并不一定具有竞争关系，没有损害不一定没有竞争关系，是否存在损害与竞争关系的有无并不构成正比例关系。在损害即有竞争关系、损害即不正当等理念和司法能动、司法主导等司法政策主导下，竞争关系已经被扩张得没有边界或者说是可有可无的地步。
李明德教授认为，上述总在尝试将一些法律没有规定的行为纳入不正当竞争范围的做法是深受德国反不正当竞争法立法模式影响结果。但本文认为，上述做法与其说是深受德国模式影响的结果，还不如说是误解德国模式的结果。德国虽然借用法国的不正当竞争概念制定了反不正当竞争单行法制止不正当竞争，并以《德国民法典》第826条为模板规定了一般条款兜底一切不正当竞争行为，但由于德国民法典采取了不同于法国民法典“非限定性侵权构成”的“限定性侵权构成”立法模式，与德国民法典同一年诞生的德国单行反不正当竞争法同样在乐观理性主义下的支配下，并未规定关于不正当竞争行为的一般条款。为适应社会发展，面对反不正当竞争法的局限，德国亦尝试从德国民法典中寻求法律依据。德国学术界建议援引《德国民法典》第823条和第826条规制反不正当竞争法未明确列举的不正当竞争行为。然而，第823条第1款“对法益侵犯”之规定只能适用于侵权法明确列举的绝对权，第823条第2款“违反保护性法律”和第826条“故意违反善良风俗”之规定，仅指向“一般人格利益及纯粹财产利益”，适用范围都非常有限，难以适用于德国反不正当竞争法未明确列举的不正当竞争行为。在此背景下，德国于1906年重新制定《反不正当竞争法》，增加了一般条款规定，用于兜底。话虽如此，德国反不正当竞争法一般条款在一百多年的适用过程中，由于德国特有的“法官法”的限制，以及受欧盟一体化限制对《欧盟不正当商业行为指令》“附录I”的采用，至今为止，大多数不正当竞争行为均已落入《德国反不正当竞争法》第4条至第7条及其附录当中，不正当性的界定在立法上都已经有了明确指引，法官几乎没有发挥自由裁量权的空间，也没有发挥的必要性，这样一来，德国反不正当竞争法“一般条款”兜底之作用被限制到几乎无用的地步。由此可见，以德国反不正当竞争法一般条款作为参考扩张竞争关系的范围进而向反不正当竞争法一般条款逃逸的做法，实际上是对德国反不正当竞争法一般条款当下适用状况的重大误解。
从我国《民法通则》第5条和第106条第2款、《民法总则》第3条和第120条、《侵权责任法》第1条和第2条等规定的措辞看，在侵权构成上，我国采取的是法国非限定性侵权构成模式，即并不严格限定侵权法保护对象的模式。与法国法不同的是，我国虽然和德国一样制定了单行的反不正当竞争法规制不正当竞争行为，但并没有将侵权法中非限定性的侵权构成模式贯彻到特殊的侵权领域——反不正当竞争领域。根据参与反不正当竞争法立法者的解读，我国反法第2条第2款关于不正当竞争行为界定中的措词“违反本法规定”，已经明确将竞争领域中的侵权行为限定列举为第5条至第15条规定的侵权行为。例如，“所谓违反本法规定，是指经营者有反不正当竞争法第二章规定的不正当竞争行为”。“由于不正当竞争行为的具体表现形式是极其复杂多样的，我国反不正当竞争法不可能将所有的不正当竞争行为一一详细列举无遗。因此，在执法中碰到分则中没有规定的不正当竞争行为，需要根据总则的规定认定。这种讲法与立法的本意不一致。”“在反不正当竞争法中，总则与分则的关系不是这样的一个关系。反法第二章所列明的各项不正当竞争行为就是本法所承认的不正当竞争行为，也就是说不正当竞争行为需依法制裁的只限于第二章列明的各项，除非另有法律规定，是不允许执法机关随意认定的。”“根据我国的实际情况，特别是近期的状况，全国人大常委会在审议《反法修订草案》过程中，修改了草案的规定。修改的核心是增加了‘违反本法规定’几个字。这样，就使反法第2条对不正当竞争行为的定义和第二章规定的不正当竞争行为一致。因此，依照反不正当竞争法的规定，市场竞争中的不正当竞争行为就是第二章规定的十一种行为。”
上述立法史清楚表明，我国司法者根本不存在适用反法第2条第2款评判第5条至第15条规定以外行为是否正当的权力，不管行为人之间存在的是广义竞争关系还是狭义竞争关系。我国司法者、学者不尊重反不正当竞争法立法历史，强行突破立法限制，在反不正当竞争法领域通过扩展竞争关系范围的方式创造出非限定性的侵权构成，并且根本不顾及竞争行为“正当性”判断的权力必须委任给立法者的民主决定的做法，以及不考虑反不正当竞争法脱胎于侵权法的历史事实造就的各自的独特守备范围，并不符合法治的基本精神。
（二）司法者应当适用侵权责任法，进行精细的利益考量
如上所述，作为侵权法的一个特殊领域，我国反不正当竞争法虽然采取了限定性侵权构成，但我国侵权法采取了非限定性的侵权构成模式，从而使侵权法保护的权益范围大为扩张。这突出体现在《民法通则》第5条、第106条第2款和《侵权责任法》第2条第2款的规定上面。对此，参与侵权责任法立法全过程的全国人大法工委王胜明副主任有过权威的解读。“我采取更多人都能接受的办法，那就是写‘侵害民事权益’，不写‘民事权利’，也不写‘民事权利和利益’。其原因是主要是权利和利益无法区分，权利的内容就是利益。另一方面，若在形式上划界限，即对法律明文确定为某权的为权利，未规定为某权却又需受到法律保护的为利益，亦无必要，因为权利和利益是相互转化变动的。从侵害对象角度来看，这样做的好处是提供了一个如《法国民法典》一般条款那样的口袋，无所不包。”即使是认为我国侵权构成模式属于德国法谱系的学者也认为，《侵权责任法》第2条凸显出（形式上）适用范围的非限定性，体现了与法国法大致相同的特点。这说明，适用侵权责任法保护相关利益主体，至少不会像援引反法第条2第2款，存在法律援引上的权力范围障碍。
侵权法上最为重要的工作之一是明确哪些利益是受它保护的利益，以及这些利益受到何种程度的保护。在援引《侵权责任法》第2条第2款处理因互联网领域新型不正当竞争行为引起的民事侵害案件时，司法者首先碰到的问题就是，原告是否拥有值得法律保护的利益？这个问题的解决有赖于司法者对下列因素的综合分析：
1.原告是否对主张的利益付出了劳动和投资？被告利用原告成果的行为是否付出了劳动和投资？
2.原告提供的产品或者服务是否满足消费者需求？被告提供的产品或者服务是否同时满足消费者需求？
3.保护原告此种利益是有利还是损害消费者利益？放纵被告的行为是有利还是损害消费者利益？
4.保护原告此种利益是有利还是损害公共利益？放纵被告的行为是有利还是损害公共利益？
5.保护与不保护原告此种利益，给原告和被告分别带来利益或者损失相比，哪个更大？
6.保护原告此种利益是促进还是阻碍创新？放纵被告的行为是促进还是阻碍创新？包括科技创新、商业模式创新。
经过严格利益考量后，如果发现某个竞争者营业上的利益属于其投资和劳动的产物，而且该营业利益依托的产品或者服务确实有利于消费者，保护该利益同时也不至于损害公共利益，则作为侵权责任法特别法的反不正当竞争法有必要为该竞争者营业上的利益提供必要的保护，以保证足够的利益还流至竞争者，从而使其获得持续提供该营业利益依托的产品或者服务的激励。
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