摘要
随着网络短视频的兴起，短视频的独创性、合理使用认定以及传播平台的法律责任承担等问题随之突显。原创型短视频如果在“质”上具备编剧、导演、摄影和剪辑等作者的创造性劳动，在“量”上这些作者的劳动达到了一定的高度，即属于电影作品。非原创型短视频尽管利用了他人的在先作品，但只要属于转换性使用，就有构成合理使用的可能。原创型短视频不属于“热门影视作品”，除非视频制作者发出侵权投诉通知，否则视频传播平台无法知悉其存在。包含他人在先作品的非原创型短视频，在先作品权利人在发出侵权投诉通知之前，应考虑短视频制作者利用其作品的行为是否有构成合理使用的可能性，否则传播平台可以拒绝删除被投诉的短视频。
原文刊登于2019年05期
原题为《短视频对版权法律制度的挑战及应对》
网络短视频即短片视频，时长一般在1～5分钟，是随着网络移动终端的普及兴起的一种互联网内容传播方式。如今，各大网络平台上的短视频五花八门，依照内容来源可以分为两类：一种是完全由视频制作者独立制作的原创型短视频，另一种是在他人既有作品的基础上制作的非原创型短视频。实践中针对这两类视频的争议有以下几点：原创型短视频是否构成电影作品，非原创型短视频的传播是否符合合理使用，短视频的传播侵犯视频制作者以及在先作品权利人的版权，短视频传播平台是否应该承担法律责任等。笔者就上述问题展开研究，以期为实践提供指引。
原创型短视频的
独创性认定问题
不少原创型短视频的制作者主张其制作的视频为电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品（以下这两类作品简称为“电影作品”）。当然，就表达形式而言，在《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第3条规定的若干作品类别中，与短视频最为相近的是电影作品。因此，要解决短视频是否构成电影作品的问题，必须明确何为电影作品。
最高人民法院在相关裁定中指出“不同种类作品对独创性的要求不尽相同”。[1]因此，电影之所以成为一类作品，必然有区别于其他作品的独创性。在技术手段上，电影的创作方法与摄影类似；在表现形式上，电影的叙事方法与戏剧类似。因此，早期不少国家是将电影作为摄影作品或者戏剧作品提供保护的。电影作品与摄影作品、戏剧作品的区别在于独创性的差异，因此电影作为作品受保护的过程，也是立法者不断认识电影作品与其他作品独创性差异的过程。
如在美国1903年的爱迪生诉鲁宾案（Edison v.Lubin）中，被告未经许可传播了原告拍摄的电影，该案二审法院认为电影和摄影本质上不存在区别，因此被告侵犯了原告摄影作品的版权。[2]在同时期英国的巴克运动摄影诉休顿案（Barker Motion Photography v.E.Hulton）中，法院同样将电影认定为一系列的照片以提供保护。[3]随着英国《版权法》的颁布，英国又将具有独创性的电影纳入戏剧作品的范畴，以戏剧作品对电影提供保护。[4]但在1908年，《伯尔尼公约》修订后将电影纳入公约保护范围。公约第14条第2款规定“如果在表现形式的编排或者所体现的事件的结合中，体现了作者的个人特征以及独创性特征，则该电影应当作为文学或者艺术作品受到保护”。所谓“在表现形式的编排或者所体现的事件的结合中体现了作者的个人特征以及独创性特征”，就是电影与其他类型作品独创性的差异，这使得电影可以作为一种全新的作品类别纳入《著作权法》。
尽管《伯尔尼公约》保护电影作品，但长期以来国内外学界对这种新型作品的独创性一直未有清晰的认识。这是因为早期电影的拍摄不仅是一项艺术创作活动，更是一种商业投资活动。因为有大量人力、物力的投入，电影在表达上有不言而喻的独创性。例如，在我国出现的有关电影作品的网络侵权案件中，大部分判决都不会讨论涉案的电影是否具备独创性。相反，只有在涉及音乐电视（MTV）定性的著作权侵权纠纷中，相关判决为了厘清录像制品与电影作品的差异，才会强调“电影作品通常是在编剧的基础上，经过导演、演员、摄影、剪辑、服装、灯光、特技、合成等独创性活动产生的作品”。[5]
笔者认为，为解决短视频是否属于电影作品的问题，必须明晰电影作品的独创性判断标准。电影作品尽管区别于其他类型的作品，但电影作品与其他作品共用相同的独创性理论。独创性包括“独”和“创”两个方面：“独”是指独立完成，特定表达是否独立完成相对容易判断，因此“独”是“是非”标准；而“创”是衡量特定表达创造性高度的法律概念，有一定创造性的表达才能构成作品，所以“创”是“高低”标准。“是”“非”的判断相对容易，但“高”“低”的判断相对复杂。尽管“创”的判断不存在“非黑即白”的标准，但绝非没有标准。
有学者认为，电影作品的创造性主要体现在“汇编与演绎基础上对镜头的衔接”。[6]另有学者认为，“影视作品的独创性可以归纳为镜头和衔接两个维度的创作体现”。[7]笔者认为，这两种观点尽管有其合理性，但过度地强调“摄影”对电影作品创造性的影响，进而忽略了电影作品中其他作者的劳动，显然有失偏颇。从电影作品与摄影作品区分的角度，电影作品的创造性不但体现在摄影上，还体现在编剧、导演、剪辑的创造性劳动上。从电影作品与戏剧作品区分的角度，电影与戏剧作品的共性在于创造性的故事情节，但差异还在于编剧、导演、摄影和剪辑共同使得剧本成为活动画面的劳动。进一步讲，电影作品的创造性体现在“质”和“量”两个方面：在“质”上，电影作品必须体现编剧、导演、摄影和剪辑等作者的创造性劳动；在“量”上，这些作者的创造性劳动必须达到一定的高度。因此，短视频尽管时长较短，但如果具备了编剧、导演、摄影和剪辑等作者的创造性劳动，且这种创造性劳动达到了一定的高度，应当被认定为电影作品。反之，如果短视频的制作简单，明显缺乏编剧、导演、摄影和剪辑等主要作者的创造性劳动，那就不属于电影作品。
非原创型短视频的
合理使用问题
在网络平台上，除部分原创型短视频外，非原创型短视频，即利用他人在先作品剪辑形成的视频较为多见。这类非原创型短视频目前的主要问题是，该类视频制作者使用他人在先作品的行为是否构成合理使用。
就合理使用制度，现行的法律法规已经有比较明确的规定。例如《著作权法》第22条列举了12种合理使用情形。此外，《中华人民共和国著作权法实施条例》第21条规定，《著作权法》第22条列举的12种合理使用情形，在“不得影响该作品的正常使用”，且没有“不合理地损害著作权人的合法利益”的情况下，可以构成合理使用。但在实践中，《著作权法》规定的12种合理使用情形已经无法满足实践的需求。因此，司法实践转而采用抽象的四要素判断特定行为是否构成合理使用：即“考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。”[8]
判断合理使用的四大因素中，居于核心地位的是“使用行为的性质和目的”。特别是在利用作品的行为被认定为“转换性使用”的情况下，该行为被认定为合理使用的可能性较大。“转换性使用”理论源于美国判例，在对在先作品的使用过程中产生了不同于原作品的性质和目的的即可以构成“转换性”使用。[9]对此，国内有学者将其总结为：“对原作品的使用并非是为了单纯再现原作品本身的文学、艺术价值或者实现其内在功能或目的，而是通过增加新的美学内容、新的视角、新的理念或通过其他方式，使原作品在被使用过程中具有了新的价值、功能或性质，从而改变了其原先的功能或目的。”[10]举例来说，如果特定的短视频为了对某导演一生的艺术成就进行评价，会不可避免地在介绍、评论的过程中使用该导演的一些作品。此时，使用该电影作品的目的，并非为了再现作品本身的美感，而是为了说明导演创作电影的质量和艺术成就，这就很有可能构成合理使用。
此外，“被使用部分的数量和质量”在合理使用的判定过程中同样处于重要地位。一般而言，短视频中在先作品被使用的数量越少，核心内容越少，越可能构成合理使用。当然，考虑到短视频的时长较短，短视频中使用在先作品的数量大多较少，但这并不表明制作、传播这种短视频的行为构成合理使用。如在网络平台上流行的“X分钟看电影”系列短视频，视频制作者往往将完整的电影作品剪辑为3～5分钟的短视频，尽管时长缩短，但情节完整。此时，利用在先作品的目的是为了展示在先电影作品本身的美感，因此不构成转换性使用。此外，剪辑过程中利用的大多是在先电影作品的精彩镜头，尽管使用数量较少，但使用对象的质量较高，因此也无法构成合理使用。总体而言，在“被使用部分的数量和质量”问题上，不仅需要考虑被使用作品的数量，还需要考虑被使用作品的质量。在英国发生的一件版权侵权纠纷案中，被告在网站上传播了原告享有版权的板球比赛片段。尽管每个片段的时长都很短，大约只有几秒钟，法院仍然认定被告的行为不构成合理使用：“在数量上，对于时长2个小时或超过2小时的广播或者电影而言，8秒片段的占比并不大。但在质量上，被告所使用的比赛片段无疑都是‘投中门柱、抗议无效、得分过百’等精彩镜头。大部分由被告传播的比赛片段都是精彩且具有价值的内容。同时，大部分片段回放了上述的精彩镜头。因此，被告传播的每一个片段实质上利用了原告在相关广播或者电影中的投资。所以，被告使用的都是原告作品实质性的内容。”[11]
“被使用作品的性质”“使用对作品潜在市场或价值的影响”在非原创型短视频合理使用的认定过程中同样需要被考虑。就“被使用作品的性质”这一要素，美国的司法实践主要考虑两点：第一，被利用的作品是否已经发表，对公开发表的作品的利用更能够构成合理使用；第二，被利用作品的独创性程度，对独创性程度越高的作品的利用越不可能构成合理使用。[12]这一点值得我国的司法实践借鉴，因此就非原创型短视频的合理使用认定问题，应考察被使用作品发表与否和创造性高低等情况。就“使用对作品潜在市场或价值的影响”这一要素，主要考察使用行为对被使用作品市场的影响，具体考察使用特定作品的行为是否会替代该特定作品。例如上文提及的 “X分钟看电影”系列短视频本质上是被使用电影作品的压缩版，就电影这种具有消费一次性特点的文化产品而言，短视频对被使用作品市场的影响是显而易见的。
短视频传播平台的
法律责任问题
短视频一旦被上传至短视频传播平台，就可以供平台用户在个人选定的时间和地点欣赏或者下载。就原创型短视频而言，如果第三人未经视频制作者许可，将短视频上传至短视频传播平台，将引发视频制作者与平台之间的纠纷。就非原创型短视频而言，即使是制作者将短视频上传至传播平台，也同样会产生在先作品与短视频平台之间的纠纷。
在现有法律下，短视频传播平台对用户上传视频的版权合法性不承担审查义务，仅对用户上传视频的内容合法性承担审查义务。这是因为版权合法性的审查与内容合法性的审查不同。短视频是否包含暴力、色情等违法内容的审查相对更简单，平台只需浏览视频就能找出并删除非法内容。相比之下，版权合法性的审查则要求平台核实上传者是否为上传内容的权利人，这就不可避免地涉及上传者真实身份的查实和版权证明文件的核对，但短视频传播平台很难以合理的成本尽到这种审查义务。因此，短视频传播平台不可能就用户的侵权行为承担审查义务。
尽管网络传播平台对用户上传内容的版权合法性不承担审查义务，但仍然要承担注意义务。如网络传播平台在接到权利人发出的侵权投诉通知后，如果能够判断出用户上传的内容侵权，但仍然不采取合理措施则构成帮助侵权。此外，即使用户没有发出侵权投诉通知，但对过于明显的侵权事实，网络传播平台不可能不注意到用户侵权行为的存在。在这种情况下，如果网络传播平台未尽到合理的注意义务，同样构成帮助侵权。对此，最高人民法院2012年颁布的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》规定，网络存储服务商将“热播影视作品”置于首页或者其他主要页面的，或者对“热播影视作品”的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐的，构成“应知网络用户侵害信息网络传播权”，应承担帮助侵权责任。但对于平台中传播的短视频，因为短视频的特殊性，这一司法解释是否具有适用空间还不确定。
首先，就第三人未经许可上传的原创型短视频而言，除非视频制作者发出通知，否则短视频传播平台会因其无法注意到短视频在其平台上的存在而免责。原因在于，短视频在以下几个方面与“热播影视作品”不同。第一，一般影视作品的区分度大，“热播影视作品”更能给人留下深刻印象，但短视频同质化现象严重，即使是热播短视频，也因为题材、创意雷同而难以产生区分度，这导致平台无法注意到特定短视频的存在；第二，影视作品投资巨大，不可能被免费传播，一般网络平台用户更是不可能取得制片者的授权，因此几乎所有的对完整影视作品的传播行为都是侵权行为，但短视频的制作成本较低，各类短视频五花八门，即使短视频传播平台注意到热播短视频的存在，也很难分辨上传者是否是真正的权利人。
其次，就制作者未经在先作品权利人许可制作并上传的非原创型短视频而言，即使在先作品的权利人发出侵权投诉通知，短视频传播平台也可能因为无法判断短视频是否侵犯在先权利而免责。这是因为大部分非原创型短视频并非是简单复制在先作品，而是对在先作品进行了剪辑、加工，这种对在先作品的利用行为有构成合理使用的可能。如果视频制作者的使用行为构成合理使用，被投诉的短视频不应该删除；反之，被投诉的短视频应该被删除。问题在于由谁来判断是否构成合理使用问题，是传播平台，还是在先作品的权利人？如在美国的伦茨诉环球音乐公司案（Lenz v.Universal Music Corp）中，案件二审法院认为，为防止版权人滥用“通知—删除”规则，版权人在发出删除通知之前应当考虑使用其作品的行为是否构成合理使用。[13]可见，一旦涉及合理使用问题，短视频传播平台对其的处理就更加复杂。此时，如果要求短视频传播平台判断合理使用是否成立，这对短视频传播平台施加的法律义务显然过高。因此，如果在先作品权利人拒绝考虑投诉对象行为是否构成合理使用，短视频传播平台可以拒绝删除被投诉的视频并要求争议双方通过法院解决纠纷。
结语
短视频有区别于一般影视作品的特性，这导致适用于一般影视作品的版权法律规则在短视频相关问题上不能直接适用。例如有关电影作品的独创性问题，合理使用中的转换性使用问题以及短视频传播平台的法律责任问题等。这些问题因为短视频的出现，其特殊性和研究的紧迫性得以突显，学界的研究深度也应随之拓展。本文主要结合短视频自身的特性，研究了短视频的独创性、合理使用认定以及传播平台的法律责任承担等三个方面的问题，希望通过这些问题的研究为司法实践提供一定的借鉴。
注 释
[1]见中华人民共和国最高人民法院民事裁定书（2012）民申字第1392号
[2]See Edison v. Lubin [1903]，122 F.240，p.242
[3]See Barker Motion Photography，Ltd. v. E.Hulton & Co.，Ltd，（1912）28 T.L.R.496 （Ch.）
[4]See sec 35（1） of 1911 copyright act.“Dramatic work” includes any piece for recitation，choreographic work or entertainment in dumb show,the scenic arrangement or acting form of which is fixed in writing or otherwise,and any cinematograph production where the arrangement or acting form or the combination of incidents represented give the work an original character
[5]见北京市高级人民法院民事判决书（2004）高民终字第153号
[6]于波，杜晨博.综艺节目的作品性质辨析[J].私法,2017（2）
[7]严波.论春晚的影视作品性质——基于著作权法下的作品独创性视角[J].现代传播,2015（6）
[8]见《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第8条，2011年12月16日公布
[9]See Campbell v.Acuff-Rose Music,510 U.S. 569,579（1994）
[10]王迁.著作权法[M].北京：中国人民大学出版社,2015：343
[11]England and Wales Cricket Board Limited,Sky UK Limited v.Tixdaq Limited，Fanatix Limited[2016] EWHC 575（Ch）,para 99
[12]Harper & Row Publishers，Inc. v. Nation Enterprises，471 U.S. 539，563（1985）
[13]Lenz v.Universal Music Corp，815 F.3d 1145，1157（2016）
作者简介
陈绍玲
法学博士，副教授。现为华东政法大学副教授，硕士研究生导师，在《知识产权》《中国版权》《华东政法大学学报》等杂志上发表论文20余篇。
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