进群交流 活动报名 课程报名 一 引言 劳务派遣最早起源于美国，引入中国后被广泛使用，目前已是中国法律框架下的典型用工模式，在现行《劳动合同法》第五章第二节、《劳务派遣暂行规定》等法律法规对其制定了专门的规定。 劳务派遣有其独特的优势，既能满足用工企业针对特定岗位或在特定时期对非长期非固定用工的需求，又能使劳动者获得相对稳定的劳动关系，可实现企业灵活用工与劳动者基本保障的统筹兼顾。 随着企业生产经营模式的日益多元化，可以预见劳务派遣的应用会越来越广。然而，与之相对的是部分企业或其管理者对劳务派遣缺乏足够认识，甚至抱着将其作为“甩掉”义务之工具的错误观念。这些观念之于企业自身而言不利于其自身的可持续发展，从宏观上而言也与建设社会主义和谐劳动关系的时代要求背道而驰。 基于上述，笔者试图站在用工企业的角度，提示企业采取劳务派遣模式时容易忽略的法律风险。另，笔者将不再对劳务派遣的基础法律概念作过多铺垫，如果读者目前对其尚欠了解的话，可以先阅读《劳动合同法》等相关法律法规中的有关内容，将有利于理解本文内容。 二 企业采用劳务派遣容易忽略的三点法律风险 （一）用工企业应谨防实际已构成“假外包、真派遣”的情形而不自知 实践中，不少企业已陷入自认为是劳务外包但实际上已构成劳务派遣的风险区。具体表现是用工企业与第三方公司订立所谓“劳务外包协议”，但第三方公司履行合同的方式并非向企业交付工作成果，而是根据企业的要求为其安排劳动者且劳动者基本服从于企业的指挥管理。 劳务派遣有一系列法定适用条件，典型如劳务派遣岗位应当满足三性（辅助性、临时性、替代性）；劳务外包则不受《劳动合同法》的调整，而是受《民法典》合同编的调整，具体合同类型根据外包的工作内容确定。相比劳务派遣，法律对劳务外包模式的限制性规定更少，因此某些企业管理者就动了“歪心”，试图借此规避劳务派遣的限制条件和相关义务。然而这种想法往往事与愿违，毕竟有权机关在进行执法、司法时会根据实质而非外观名义来认定相关法律关系，并以事实法律关系认定各方的权利义务责任。参照《广东省人力资源和社会保障厅关于进一步规范劳务派遣管理的指导意见》（粤人社规〔2020〕43号）第（九）【1】条的规定，发包企业对劳动者的具体工作量、工作时间、工作内容、休息休假、日常考核与处罚、工作纪律等进行具体管理的话，很有可能被认定为构成为“假外包、真派遣”。 显然，如果管理者对企业已经构成“真派遣”的事实缺乏充分认识，依然以“劳务外包”的思维进行管理，必定会给企业埋下一系列法律风险。因为，在“劳务外包”思维支配下的用工企业往往会把自己看成“甩手掌柜”，会很自然地忽视掉几乎所有在劳务派遣模式下用工单位应承担的法定义务。例如，法律规定劳务派遣中的用工单位应执行国家劳动标准，为劳动者提供相应的劳动条件和劳动保护，对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训【2】。 因此笔者建议，用工企业应对自己的用工模式有充分的认识，只要实质上构成劳务派遣的就应当切实履行相关法定义务，切勿认为“偷龙转凤”式的操作就能让自己撇清法律责任。请尊重客观规律，善待您的劳动者。 （二）用工企业应做好被派遣劳动者的考勤及工资核算工作，且在与派遣单位订立的合同中作相应约定，以防止日后被判决对欠付劳动者的工资承担连带支付义务。 虽然，在劳务派遣模式下，与劳动者订立劳动合同的是派遣单位，根据合同的相对性应由派遣单位向劳动者支付工资，且现行法律亦未明确规定用工企业对工资支付义务承担连带责任。但是，或是出于维护劳动者权益、拓宽劳动者权利救济渠道的考虑，部分司法判例支持了用工单位与派遣单位对工资支付义务承担连带责任。举个栗子，在（2022）京03民终15333【3】号一案中，北京市第三中级人民法院以劳动者的工资是由用工企业核算为理由，并援引《劳动合同法》第92条【4】为依据，认为用工企业未能准确为劳动者核算工资属于“用工单位给被派遣劳动者造成损害”的情形，最终判决用工企业对派遣单位欠付劳动者的工资承担连带支付义务。 因此笔者建议，对于用工企业而言，一是要在《劳务派遣协议》中约定，派遣单位应按月及时向劳动者支付工资，如因派遣单位未及时向劳动者支付工资导致用工企业被判决向劳动者承担连带责任的，用工企业有权向派遣单位全额追偿，并主张一定金额的违约金。二是按月对劳动者的出勤情况、当月应发工资等信息做好核算与统计工作，制作明细并在向派遣单位支付劳务派遣费的过程中同步抄送给派遣单位。 （三）用工企业应注意特定情形下为派遣工购买社保 劳务派遣模式下劳动者与派遣单位订立劳动合同，购买社保的义务理应由派遣单位承担。但是，有原则也有例外，若用工企业在该问题上始终抱着“事不关己高高挂起”的态度而不闻不问，将有可能会踩“坑”。 《劳务派遣暂行规定》第十九条规定：劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的，由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。 若用工企业怠于履行上述法定义务，社会保险主管部门有权依据《社会保险法》等法律法规向其追缴应付未付的社会保险费，用工企业需承担相应的行政责任，具体责任形式与责任类型在此不再展开。除此之外，若用工企业未履行上述义务，未为被派遣劳动者购买工伤保险的，当劳动者发生工伤后，用工企业很有可能被判定须与派遣单位共同对受伤劳动者的工伤待遇承担连带赔偿责任。典型裁判案例可参见（2018）粤13民终2066【5】号判决书。 因此笔者建议，用工企业在选定合作的派遣单位后，应核查派遣单位是否有在用工单位所在地设立分支机构，若派遣单位未设立的，用工单位应主动为被派遣劳动者办理参保手续并购买社保。至于用工企业为购买社保而支付的费用，则可通过合同约定的方式转移至派遣单位。 三 结语 笔者结合自身经验，站在用工企业的角度，提出了使用劳务派遣模式时容易忽略的3点法律风险。当然，劳务派遣是一套完整的规则体系，本文所分享的3点内容也绝不能涵盖用工企业的全部权利义务与责任，用工企业应当对劳务派遣相关的法律条文形成系统性的认识。例如，《劳动合同法》第六十二条【6】所罗列的若干项义务是用工企业最起码应当遵守的内容。 最后特别提醒，对于用工企业而言最重要的是切勿把劳动派遣等灵活用工方式视作“甩锅”的工具，应主动承担起自身应当承担的义务，善待劳动者。 注释： 【1】《广东省人力资源和社会保障厅关于进一步规范劳务派遣管理的指导意见》（粤人社规〔2020〕43号）第（九）条：厘清人力资源服务外包与劳务派遣的边界。各地要防止借“劳务外包”之名行劳务派遣之实，规避劳务派遣规制，积极防范“假外包、真派遣”。要紧紧抓住劳动者在谁的监督指挥下从事劳动关键环节认定“假外包、真派遣”，如人力资源服务外包符合以下情形的，应当进一步深入调查双方是否构成劳务派遣关系：在外包的业务方面，发包方对劳动者的工作业务量、内容等与业务直接相关的内容进行指挥管理；在对劳动者管理方面，劳动者的工作时间、休息休假、加班、日常考核与处罚等与劳动者相关的事项由发包方监督管理；在劳动纪律方面，劳动者需遵守发包方制定的劳动纪律。对“假外包、真派遣”的用工行为，要按照《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定进行处理。 【2】《安全生产法》第二十八条、《劳务派遣暂行规定》第八条皆有相关规定。 【3】中国邮政集团有限公司北京市顺义区分公司等与孙常亮劳动争议二审民事案 【4】《劳动合同法》第九十二条：····用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。 【5】 广东格林精密部件股份有限公司、惠州市信一劳务派遣有限公司劳动争议二审民事案（惠州市中级人民法院） 【6】《劳动合同法》第六十二条：用工单位应当履行下列义务： （一） 执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护； （二） 告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬； （三） 支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇； （四） 对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训； （五） 连续用工的，实行正常的工资调整机制。 用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。 彭铭阳 现任职于某国有企业集团风控法务岗位，具有建设工程、国有资产交易、融资租赁、投融资等方向的法律实务经验。
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