最高法院：债务加入的司法观点
文|奚正辉、赫少华
远闻（上海）律师事务所 合伙人
关于：
法律层面之前没有规定“债务加入”，但在投融资等领域，经常遇到债务加入的情形。
例如：在某项目洽谈中，为增强A公司的偿还能力，B公司提出建议由C公司为履约提供担保，但C公司是不能接受保证方式的。于是双方折中达成协议：C公司愿意为A公司合同履行提供流动性支持。
尤其在信托项目中，信托关系当事人之外的第三方愿意差额补足、代为履行到期回购、提供流动性支持等类似承诺很多，该性质如何界定：是保证，是债务加入，还是代为履行？
交易存在错综复杂的商业背景，法律关系有时也是复合难辨，法律适用的复杂性和不确定性，有必要对债务加入进一步规范。
司法实践中已经认可债务加入的存在；《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）（以下简称“九民纪要”）虽提到债务加入，但并未详细阐述；而目前《中华人民共和国民法典(草案)》也对债务加入予以明确。
但就债务加入的争议，尤其是与保证等制度的区分适用，并没有统一的意见，故有必要探究司法裁判的观点。
本文主要从法院裁判案例分析，来解析“债务加入”问题。
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一、债务加入和连带保证的区分必要性
债务加入与保证的区分，是现有判决中经常出现的焦点。二者非常相近，如何区分？现举案例说明。
参考案例：最高法院（2014）民二终字第138号民事判决书
合同条款约定：A公司的委托经办人张某和A公司的其他股东均对A公司的借款承担连带还款责任。
争议焦点：
诉讼中，张某主张其承担的系连带担保责任，主合同无效的情况下，其承担范围不能超过A公司不能清偿部分的三分之一。
最高法院认定：
张某作为A公司的实际出资人和控制人，与A公司的经营行为和实际收益存在利害关系等，张某作出的还款承诺更符合债务加入的特征。张某和A公司应共同偿付借款本金及利息。
律师视点：
案例中，债务加入与保证的认定不同，结果直接影响到责任承担的比例。那么，在当事人之间无特殊约定的情况下，债务加入关系中第三人与债务人向债权人承担责任的性质是什么？法律没有明确规定，但是要具体情况具体分析。
江苏省高级人民法院关于印发《关于设用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要（苏高发审委[2005]16号）第十九条：债权人请求第三人与债务人承担连带责任的，人民法院应当支持。当事人在合同中对责任形式有约定的除外。
江苏高院的观点与后来最高法院的一些判决观点倒是吻合，现民法典草案也有了明确。
二、债务加入与保证的区分标准
既然司法实践中债务加入与保证存在区分的必要性，那么二者区分的标准有哪些呢？
根据最高法院相关裁判观点（如（2005）民二终字第200号民事判决），判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担（债务加入），应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担。
但保证尤其连带保证责任，在以担保原债务人的债务为目的这一点上，与债务加入性质相同。尤其在债权人与承担人达成合意，成立债务加入的情形下，两者更难区分。但实践中，仍有区分的必要和标准。
保证系从合同，保证人是从债务人，是为他人债务负责；债务加入（并存的债务承担）系独立的合同，承担人是主债务人之一，是为自己的债务负责，也是单一债务人增加为二人以上的共同债务人。
最高法（2018）最高法民终867号民事判决认为：在当事人意思表示不明时，应斟酌具体情事综合判断，如主要为原债务人的利益而为承担行为的，可以认定为保证，承担人有直接和实际的利益时，可以认定为债务加入。
最高法院(2019)最高法民再316号民事判决认为：案涉《还款计划保证协议书》虽名含“保证”字样，但名不符文，性质不是保证合同，而是债务加入协议。
债务加入与保证的本质区别在于债务承担人并非从债务人，而是共同债务人，与原债务人无主次之分，债权人为实现其债权，可以直接选择由债务承担人偿还债务，无需待债务人迟延履行，债务承担人即具有完全清偿债务的义务，其履行的法律效果及于债务人，而保证人则是在主债务迟延履行时方承担责任。
本律师根据最高法院相关文书及九民纪要，简要整理债务加入与保证的区分，供参考：
界点
债务加入
保证债务
与原债务的关系
债务加入下承担人的债务，是与原债务并立的自己债务，并无主从关系，而是与原债务具有同一性
保证债务则为保证他人的债务，是附属于主债务的债务，存在主从关系，具有从属性
求偿权
承担人对债权人有清偿或者其他免责行为时，对于原债务人有无求偿权及其求偿范围，依据承担人与债务人之间内部法律关系而确定。
保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
抗辩
债务加入者以连带责任的原理主张抗辩权
保证人依据保证合同的原理主张其抗辩权
义务履行顺位
不具有补充性，债权人可直接要求原债务人或债务加入人履行债务
一般保证具有补充性，即只有在主债务人不能履行时，保证人需履行债务
与自身利益
第三人对债的关系往往有自身利益
对债的关系没有自身客观利益，仅有保证关系
三、将来发生的债务也可以设立债务承担
最高法院(2012)民二终字第56号一案，提出一个观点，即现行法律并不禁止抵押权于主债权合同前设定。是否可以类推，为将来发生的债务设立债务承担？
参考案例：最高法院（2015）民二终字第434号民事判决书
最高法院认为：将来发生的债务也可以设立债务承担，债务是否已经实际发生，并不影响债务加入人加入债务意思表示的效力。
2月10日的函表述：体现了高洲酒业公司承担将来会和商贸公司对南岸粮食公司债务的意思。高洲酒业公司主张2月10日函的意思是：提供抵押而非债务加入。但根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条的规定：抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。
2月10日的函表述并未体现出抵押的意思，且债务加入可以与抵押并存，二者之间并不排斥。至于会和商贸公司与高洲酒业公司之间有无关联关系，对该函是否构成债务加入并无影响。
参考案例：(2019)最高法民申5314号
争议：虽然案涉《贷款合同》的签订要晚于《承诺函》出具的时间，但《贷款合同》确定的债务已客观发生，而且在《承诺函》中，四冶公司承诺承担连带责任的范围内，不违反法律规定，不影响对《承诺函》性质的认定。
最高法院观点：在约定不明的情况下，判断债务是加入还是连带保证责任，应结合合同目的、承担人与合同利益的关联程度等综合考虑。
首先，《承诺函》明确约定：“……承担共同还款责任及连带保证担保责任”,作为债权人有权选择请求四冶公司承担共同还款责任或者连带保证担保责任。
其次，根据《承诺函》载明的内容，四冶公司因无法兑付其开具的收款人为本案债务人泰恒公司的已到期和即将到期的商业汇票，向平安银行广州分行出具《承诺函》，在一定额度内为泰恒公司贷款债务承担共同还款责任，有自身实际的关联利益考量，应当认定为债务加入。
律师视点：
上述案件肯定了债务加入先于主债务发生，也认可债务加入与担保并存。在面临共同还款责任和连带保证的选择中，对于共同责任（之连带责任）与连带保证的区别是非常有必要的。
四、债务加入与第三人代为履行的区分
债务加入不仅与保证需要区分，而且与第三人代为履行、债务转移也因类同需区分。
北京丰台区法院(2017)京0106民初26105号案，对三者的界定为：
第三人代为履行是指第三人按照约定向债权人履行债务，第三人不履行债务的，由债务人向债权人承担违约责任。
债务转移又叫免责式债务承担，是指第三人取代原债务人，为原债务人承担全部债务，从而使原债务人脱离原债权债务关系的法律行为。
债务加入，又叫并存式债务承担，是指第三人加入债权债务关系，为原债务人承担一部分或者与原债权人共同承担债务的法律行为。
结合最高法院相关案件，将三者进行进一步的区分。
1、债务加入与债务转移
参考案例：最高法院（2010）民提字第153号民事判决书
裁判要点：合同外的第三人向合同中的债权人承诺承担债务人义务的，如果没有充分的证据证明债权人同意债务转移给该第三人或者债务人退出合同关系，不宜轻易认定构成债务转移，一般应认定为债务加入。
第三人向债权人表明债务加入的意思后，即使债权人未明确表示同意，但只要其未明确表示反对或未以行为表示反对，仍应当认定为债务加入成立，债权人可以依照债务加入关系向该第三人主张权利。
律师视点：
该案刊登于《最高人民法院公报》2012年第5期。关于债务转移和债务加入的析明，其实是将债务承担进行免责的债务承担和并存的债务承担的区分。
债务人将合同义务部分转让给第三人，如果该债务人与第三人连带向债权人负责，则为并存的债务承担，又叫债务加入。债务加入的实质是指债务人并不脱离原合同关系，由第三人加入到合同关系中，并由债务人与第三人共同向债权人承担债务。
（2016）最高法民申83号认为，债务加入是债务移转的一种形式，是并存的债务承担，需债务加入人作出明确的意思表示方能得以认定。
2、债务加入与第三人代为履行
参考案例：最高法院（2005）民二终字第217号民事判决书
裁判要点：债务加入的有效条件是承担人自愿和债权人确认，国家法律、行政法规未规定承担债务必须获取相应对价；依四方协议的约定，泰阳证券公司成为债务人，向华洋公司偿还日升公司应偿还的基于《委托资产管理合同》而产生的债务，三方在本案中的法律关系不符合合同法第65条关于第三人代为履行的规定，而应为债务承担。
本律师整理了关于债务承担（包括债务加入与债务转移）与第三人代为履行的区分：
区分
债务承担
第三人代为履行
本质不同
债务发生转移
债务并未发生转移
第三人法律地位
第三人为法律关系当事人, 成为债务人，其或者独为债务人，或者与原债务人共为债务人
第三人只是履行主体，而非债权债务法律关系的当事人，非债务主体
第三人违约的责任主体
第三人不履行或不完全履行务，由第三人承担违约责任（当然，债权人可否要求原债务人承担违约责任应视债务承担是免责式债务承担或并存式债务承担而有不同的规定）
债务人对于第三人不履行或不适当履行行为应当承担违约责任。债权人无权要求第三人承担违约责任
担保责任的承担
一般而言，除非担保人同意或者属于法定债务承担，否则，债务转移，担保人不再承担保证责任
由于未发生债务转移，故不存在影响担保责任的问题
诉讼主体
债务承担人或债务人违约，债权人可以两者为共同被告或以两者分别为被告提起违约之诉
基于合同的相对性原则，由于第三人并非合同法律关系当事人，债权人不能以第三人为被告，而只能以债务人为被告提起违约
五、债务加入与九民纪要
九民纪要中，确实提到“债务加入准用担保规则”，其中第23条：法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。
但须注意，该条款仅仅是规定该债务加入约定的效力问题，但债务加入的定义及与保证区别的问题，仍需参见第91条的相关论述。
第91条：【增信文件的性质】信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。
其实，在最高法院(2016)最高法民再322号中，已提出类似的观点，即我国法律就债务加入未作明确规定，与债务加入在法律性质上最为接近并且有明确法律规定的应为连带责任保证法律关系，可参照适用担保法的相关规定。
六、债务加入与民法典（草案）
综上，债务加入在司法实践中已大量适用，但缺乏法律制度层面的明确。现《中华人民共和国民法典(草案)》对债务加入的适用予以明确：
第五百五十二条：第三人与债务人约定加入债务并通知债权人,或者第三人向债权人表示愿意加入债务,债权人未在合理期限内明确拒绝的,债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。并于第六百九十七条第2款规定，第三人加入债务的,保证人的保证责任不受影响。但本文中提到的债务加入与保证等相关制度的区分，仍继续会是实务中争议点，文中的判决思路仍具有较强的借鉴意义。
