2005年6月28日，兴华公司与通州建总签订《建设工程施工合同》，约定兴华公司将呼和浩特市供水大厦工程的施工任务发包给通州建总施工。通州建总依约进场施工，并实际交付兴华公司使用。因兴华公司未足额支付工程款，双方经协商一致，于2012年1月13日签订《房屋抵顶工程款协议书》，该协议书中明确约定兴华公司以财富大厦A座9层房屋抵顶通州建总工程款1095万元。现因兴华公司仍未支付工程款，也未将房屋变更登记至通州建总名下，通州建总提起本案诉讼，要求支付工程款。诉中，双方就水财富大厦A座9层抵顶工程款是否应计入已付工程款中的问题发生争议。
关于供水财富大厦A座9层抵顶工程款是否应计入已付工程款中的问题。
首先，以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。本案中，兴华公司与通州建总呼和浩特分公司第二工程处2012年1月13日签订的《房屋抵顶工程款协议书》，是双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规规定的情形，故该协议书有效。（抵顶协议有效）
其次，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。本案中，双方当事人签订了《房屋抵顶工程款协议书》，但并未约定因此而消灭相应金额的工程款债务，故该协议在性质上应属于新债清偿协议。（抵顶协议有效，并不意味着工程款支付义务的消除）
再次，所谓清偿，是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约履行。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。也就是说，在新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。据此，本案中，仅凭当事人签订《房屋抵顶工程款协议书》的事实，尚不足以认定该协议书约定的供水财富大厦A座9层房屋抵顶工程款应计入已付工程款，从而消灭相应金额的工程款债务，是否应计为已付工程款并在欠付工程款金额中予以相应扣除，还应根据该协议书的实际履行情况加以判定。对此，一方面，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。据此，除法律另有规定的以外，房屋所有权的转移，于依法办理房屋所有权转移登记之日发生效力。而本案中，《房屋抵顶工程款协议书》签订后，供水财富大厦A座9层房屋所有权并未登记在通州建总名下，故通州建总未取得供水财富大厦A座9层房屋所有权。另一方面，兴华公司已经于2010年底将涉案房屋投入使用，故通州建总在事实上已交付了包括供水财富大厦A座9层在内的房屋。兴华公司并无充分证据推翻这一事实，也没有证据证明供水财富大厦A座9层目前在通州建总的实际控制或使用中，故亦不能认定供水财富大厦A座9层房屋实际交付给了通州建总。可见，供水财富大厦A座9层房屋既未交付通州建总实际占有使用，亦未办理所有权转移登记于通州建总名下，兴华公司并未履行《房屋抵顶工程款协议书》约定的义务，故通州建总对于该协议书约定的拟以房抵顶的相应工程款债权并未消灭。（抵顶工程款的房屋未交付承包人实际占有使用，亦未办理所有权转移登记的，则发包人未实际履行房屋抵顶的实际义务，故房屋所抵顶的相应工程款债权并未消灭，承包人仍有权主张工程款。）
最后，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务，这是合同履行所应遵循的基本原则，也是人民法院处理合同履行纠纷时所应秉承的基本理念。据此，债务人于债务已届清偿期时，应依约按时足额清偿债务。在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权人应通过主张新债务抑或旧债务履行以实现债权，亦应以此作为出发点和立足点。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务；而且，该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。本案中，涉案工程于2010年底已交付，兴华公司即应依约及时结算并支付工程款，但兴华公司却未能依约履行该义务。相反，就其所欠的部分工程款，兴华公司试图通过以部分房屋抵顶的方式加以履行，遂经与通州建总协商后签订了《房屋抵顶工程款协议书》。对此，兴华公司亦应按照该协议书的约定积极履行相应义务。但在《房屋抵顶工程款协议书》签订后，兴华公司就曾欲变更协议约定的抵债房屋的位置，在未得到通州建总同意的情况下，兴华公司既未及时主动向通州建总交付约定的抵债房屋，也未恢复对旧债务的履行即向通州建总支付相应的工程欠款。通州建总提起本案诉讼向兴华公司主张工程款债权后，双方仍就如何履行《房屋抵顶工程款协议书》以抵顶相应工程款进行过协商，但亦未达成一致。而从涉案《房屋抵顶工程款协议书》的约定看，通州建总签订该协议，意为接受兴华公司交付的供水财富大厦A座9层房屋，取得房屋所有权，或者占有使用该房屋，从而实现其相应的工程款债权。虽然该协议书未明确约定履行期限，但自协议签订之日至今已四年多，兴华公司的工程款债务早已届清偿期，兴华公司却仍未向通州建总交付该协议书所约定的房屋，亦无法为其办理房屋所有权登记。综上所述，兴华公司并未履行《房屋抵顶工程款协议书》约定的义务，其行为有违诚实信用原则，通州建总签订《房屋抵顶工程款协议书》的目的无法实现。在这种情况下，通州建总提起本案诉讼，请求兴华公司直接给付工程欠款，符合法律规定的精神以及本案实际，应予支持。（承包人有权要求履行房屋抵顶协议，即要求变更房屋所有权或者实际占有使用该房屋，或者有权要求支付工程款）
此外，虽然兴华公司在一审中提交了《房屋抵顶工程款协议书》，但其陈述的证明目的是兴华公司有履行给付工程款的意愿，而并未主张以此抵顶工程款，或者作为已付工程款，故一审判决基于此对《房屋抵顶工程款协议书》没有表述，并不构成违反法定程序。综上，涉案《房屋抵顶工程款协议书》约定的供水财富大厦A座9层房屋抵顶工程款金额不应计入已付工程款金额，一审法院认定并判令兴华公司应向通州建总支付相应的工程欠款，并无不当，兴华公司的该项上诉理由不能成立。
对于实践中，常见发包人拖欠工程款的情形，近些年也常有因无法支付工程款而与承包人达成一致协议后以房抵顶工程款的情形。对于以房抵顶工程款，是否有效，能否抵销发包人工程款的支付义务？如没有实际交付房屋的，承包人到底是可以要房还是要钱？
我们认为：以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，属于发包人支付工程款的一种方式，在以物抵债的约定内容不违反法律、行政法规的强制性规定的情形下，应当认定以物抵债协议合法有效。从性质上而言，对于当事人所达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。即以物抵债协议有效，并不意味着工程款支付义务的消除，这取决于以物抵债协议是否已经实际履行。
《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。据此，除法律另有规定的以外，房屋所有权的转移，于依法办理房屋所有权转移登记之日发生效力。因此，如果以物抵债的协议，并没有实际履行的，即抵顶工程款的房屋未交付承包人实际占有使用，亦未办理所有权转移登记的，则发包人未实际履行房屋抵顶的实际义务，故房屋所抵顶的相应工程款债权并未消灭，承包人仍有权主张工程款。
因此，当发包人与承包人达成以物抵债协议，但是发包人并没有实际履行该协议的情形下，使得以房抵顶工程款的新债务与直接支付工程款的旧债务并存，承包人有权要求履行房屋抵顶协议，即要求变更房屋所有权或者实际占有使用该房屋，或者有权要求支付工程款。若以房抵顶工程款的新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，承包人有权请求发包人直接支付工程款。
最高人民法院（2016）最高法民终字第484号通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案
袁海兵建设工程团队简介
袁海兵建设工程律师团队是专注于建设工程领域法律服务的专业律师团队，团队以中国施工企业管理协会法律咨询专家、美国工程记录杂志推荐的中国工程专业律师、广西优秀律师袁海兵为核心带头人，团队成员多毕业于国内知名法学院校，且具有政府机关、检察院等相关从业经历，资历深厚、办案实践经验丰富。团队服务的主要业务包括建筑施工企业常年（专项）法律顾问、重大疑难建设工程纠纷案件诉讼（仲裁）代理、PPP建设项目全过程法律服务、建设工程企业股权投融资法律服务等。
袁海兵建设工程律师团队秉持“专业、高效、创新”的宗旨为客户提供服务，致力于成为中国高端工程法律服务最佳提供者。
联系客服
