一、
问题的提出
根据刑法理论通说，盗窃罪是秘密窃取他人财物的行为；抢夺罪是公然夺取他人财物的行为。根据这一观点，平和手段的秘密取财的行为就构成了盗窃罪，公然手段的暴力取财行为就构成了抢夺罪。这些都是比较常见的侵犯财产的犯罪行为类型，然而现实生活中还存在第三种行为类型：公然以平和手段取走他人财物行为。在这类犯罪行为中，行为人并没有对财物所有者或保管者的人身或财物使用暴力或者其他强制手段，财物所有者或保管人由于某些原因来不及反抗，从而使行为人利用这一有利条件在其面前或者虽未当面却在其注视下拿走财物。这种公然以平和手段取财行为既难以定性为传统意义上的盗窃罪，因为其是公然实施的，又难以定性为通说中的抢夺罪，因为其并未采用暴力手段而是采用了一种非暴力的平和手段。有些学者将这种公然以平和手段取财行为称为盗窃罪与抢夺罪的“中间地带”。对于此种处于二罪交叉地带的取财行为的定性无论是理论界还是实务界都存在极大争议，而争议的焦点主要是公然以平和手段取走他人财物的行为是构成抢夺罪还是构成盗窃罪，由此理论界形成了盗窃罪说和抢夺罪说这两种观点。
二、
理论分歧及其理由
关于公然以平和手段取走他人财物的行为定性这一问题，理论界存在盗窃罪说和抢夺罪说这两种对立的观点。
（一）盗窃罪说
盗窃罪说认为公然以平和手段取走他人财物的行为构成盗窃罪。该说基于“平和窃取说”的立场，认为盗窃罪与抢夺罪的界分标准不是客观行为的秘密性与公然性，而在于被侵害的财物是否是被害人紧密占有以及取财行为本身能否被评价为对物的暴力。[1]也就是说只有以对物暴力的方式夺取他人紧密占有的财物，具有致人伤亡可能性的行为，才构成抢夺罪，如果行为人仅仅采取平和的手段，违反被害人的意志，将财物转移为自己或第三人占有，不论行为是否具有秘密性，均应构成盗窃罪，因而公然以平和手段取走他人财物的行为构成盗窃罪。盗窃罪说的理由主要有以下几点：第一，将手段的“秘密性”和“公然性”作为区分盗窃罪和抢夺罪，并不能反映二者对于财产法益造成侵害的差异性，所以从保护法益来看，只要犯罪行为人、嫌疑人违背了被害人的意志，采取平和手段非法占有被害人的财物，就构成盗窃罪，至于其手段行为是否公然在所不问。第二，抢夺行为是具有伤亡可能性的行为，必须同时具备“所夺取的财物必须是被害人紧密占有的财物”和“必须对财物使用了非平和手段，即可以评价为对物暴力的抢夺行为”，而平和手段公然转移他人财物的，不可能致人伤亡，只能属于公开盗窃行为。第三，从域外角度考察，德日刑法对盗窃罪的秘密性认定的不是很严格，甚至一定程度上排除盗窃罪的秘密性，一般均将公然以平和方式取财的行为通过解释的方法认定为盗窃罪。
（二）抢夺罪说
抢夺罪说是学界通说的观点，其认为公然以平和手段取走他人财物的行为构成抢夺罪。该说基于传统理论观点“秘密窃取说”的立场，认为盗窃罪与抢夺罪的界分标准是行为的秘密性与公然性，盗窃行为的秘密性是区别于其他财产犯罪的基本特征。对于公然以平和手段取得他人财物的行为，无论夺取的手段是平和还是暴力，无论被侵害的财物是否为被害人紧密占有，只要是公然夺取，都应当认定为抢夺罪。抢夺罪说的理由主要有以下几点：第一，抢夺罪的公然性体现了行为人国家法律和社会公序的藐视和挑战，也体现了抢夺行为严重的社会危害性，是抢夺行为独立定罪的客观基础，公然以平和方式取走他人财物的行为与抢夺罪的“公然性”的行为要求完全一致，符合抢夺罪的立法初衷。第二，对物使用暴力是成立抢夺罪的选择性要件而非必要要件，平和手段既可能构成盗窃罪也可能构成抢夺罪，所以手段是否平和不能成为二罪的本质区别，二罪的本质区别在于公然性与秘密性。第三，司法实践中，审判机关往往以秘密性或者公然性作为区分盗窃罪与抢夺罪的定罪标准，这样的划分符合国民的预测可能性，更容易被普通公众接受。一般大众常说的“明抢暗偷”就是对盗窃罪的秘密性和抢夺罪的公然性的最强有力的精准表达。第四，俄罗斯刑法中的盗窃和抢夺的区分就是“秘密”和“公然”的区分，我国刑法受苏俄影响较深，因此，俄罗斯刑法的解释也为该观点提供了比较法的依据。
三、
盗窃罪说之否定
笔者认为，基于“平和窃取说”立场下的盗窃罪说存在明显的缺陷之处，其论证理由值得推敲：
首先，以行为具有秘密性还是公然性为标准来区分盗窃罪与抢夺罪虽然不能反映二者对财产法益造成侵害的差异性，但二者行为的社会危害性却存在差异。犯罪的社会危害性并非单指犯罪行为给社会造成的客观危害，而是指客观危害和主观危险性的统一。盗窃说仅以秘密取财和公然取财行为对财产法益的侵害并无明显差异为由认为只要采取平和手段非法占有被害人的财物就构成盗窃罪，至于其手段行为是否公然在所不问的这一观点明显忽略了对主观方面的考虑。盗窃罪中行为人之所以采用秘密窃取的方式获取被害人的财物，就是因为其主观上并不想与被害人发生过直接正面的冲突，并无直接对抗被害人之意；而反观抢夺案件中，行为人毫不掩饰、当着被害人面公然取走他人财物的行为，体现了同被害人意志上的直接对抗，不仅侵犯了其财产权益，还对其产生了一定的精神威胁，导致被害人对社会秩序和自身安全产生严重的危机感。相比前者而言，后者明显表现出漠视法律，公然对抗性强烈，主观上受谴责性更大。因此，公然取财的公然性导致取财行为的社会危害性大大增加，明显重于秘密取财。
其次，将抢夺行为的本质解释为具有致人伤亡可能性的行为，从而进一步认为公然以平和手段取走他人财物的行为不可能致人伤亡，因此只能属于公开盗窃行为的做法明显和我国立法规定不相符。如果立法者认为必须抢夺行为具有致人伤亡的可能性，那么出于抢夺行为通常可能致人伤亡的考虑，具有通常理性的立法者即便不在立法时对抢夺罪做出明显限制，也至少会在立法中考虑：（1）将致人伤亡明确规定为抢夺罪的加重处罚情节；（2）抢夺罪具有致人伤亡的可能性，因此其社会危害性明显重于盗窃罪，抢夺罪的法定刑要高于盗窃罪。但事实上以上两点在刑法第267条中都没有体现，与刑法第264条对比可知，盗窃罪与抢夺罪的法定刑也一致，这说明将抢夺罪解释为必须具有致人伤亡的可能性是不符合立法规定的。此外，还有学者认为即便我国现行刑法没有对抢夺罪规定致人伤亡的结果加重犯，但是规定了情节严重和情节特别严重，其中包含了致人重伤、死亡情节，故仍可以认为，抢夺行为具有伤亡可能性的行为。但是事实上，最高人民法院《关于审理抢夺刑事案件具体运用法律问题的解释》规定中对致人轻伤、轻微伤根本没有涉及，对于致人重伤和死亡的情形，则规定“构成致人重伤罪、过失致人死亡罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，这些都说明抢夺行为并不要求必须具有致人伤亡的可能性。
最后，该说忽视了德日刑法与我国刑法在实质内容和立法体例上存在的差异，不当地运用了比较解释方法。在进行刑法理论借鉴和运用比较法解释的时候，不能忽略不同国家和地区的法在内容以及体例上存在的客观差异，不仅要关注具体法律条文在整个国家的刑法体系中所处的地位，同时也要重点关注解释法律文本和法律适用语境两者的协调性。德日刑法理论不论是外在的刑法体系、还是内在的具体内容以及作为表征的国民观念等很多方面都与我国刑法理论存在较大差异。因此适用前者的观点并不一定适用与后者。德日刑法中之所以没有强调盗窃行为的“秘密性”特征，而是强调以较为平和的、非暴力的手段取得财物，其根本原因在于其并未设立抢夺罪。比如日本刑法中只有盗窃罪和强盗罪的规定，并没有规定抢夺罪，其中强盗罪类似我国的抢劫罪。如果他们把盗窃仅仅限定为“秘密窃取”，那么在盗窃罪和其他财产犯罪之间就会出现刑法处罚上的漏洞，为了避免出现类似处罚漏洞，他们才把盗窃罪的外延扩大至公然平和取财。然而我国刑法单独规定了抢夺罪，这决定了德日的这一规定无法为我国提供比较法依据。实际上，将我国盗窃罪解释为包括“公然平和取财”，不仅不会起到填补处罚漏洞的作用，而且还会导致传统刑法理论中关于抢夺罪、盗窃罪、敲诈勒索罪的界分造成巨大的混乱。
四、
抢夺罪说之肯定
笔者更赞同抢夺罪说，即将公然以平和手段取走他人财物的行为认定为抢夺罪更为合理，理由如下：
首先，抢夺罪包括对物使用暴力取财和以平和手段取财两种行为方式，其并不以对物使用暴力为必要条件。学界对于抢夺罪是夺取公私财物的行为并无争议，以“夺”和“取”为切入点来分析可知，抢夺罪应当包括两种行为方式：“夺”是指行为人对物使用暴力使得财物脱离被害人的控制，其行为对象一般为所有人或管理人紧密占有的财物，而“取”是指行为人通过一种较为平和的方式取得被害人的财物，其行为对象多为所有人或管理人松懈占有的财物。因此，抢夺罪并不要求行为人必须对被害人紧密占有的财物使用暴力而夺得财物，只要是在被害人“来不及抗拒”或者行为人致使被害人处于“来不及抗拒”的状态后，行为人利用这一状态实施暴力或者平和手段公然取得被害人的财物，均可构成抢夺罪，所以可以将“抢夺”解释为包含公然以平和手段取走财物。虽然“夺”是我们日常生活中经常发生的抢夺罪的一种行为方式，而“取”这种方式则相对比较陌生和少见，但这并不意味着不存在。我们在解释抢夺罪的规范时，不应混淆事实与规范的关系，不应混淆“符合规范的常见事实”和“规范能够评价的全部事实”。认为刑法规范所描述的事实就是自己所熟悉的事实，必然使规范处于封闭状态，从而将我们并不熟悉、但却属于规范评价的事实被遗漏。
其次，抢夺罪说符合我国刑法解释的传统。公然以平和手段取走他人财物的行为定性问题带有强烈的实践性色彩，必须充分考虑到刑法解释的传统，以避免引起实务界的混乱。从古至今，盗窃一词一直被界定为秘密的、非公开地窃取他人财物的行为。在中国古代刑法中，“盗”包括“窃盗”和“强盗”。“强盗”和抢劫的意义大致相同，是指公然强取财物的行为，而“窃盗”和盗窃的内涵相同，是一种秘密窃取他人财物的行为。而我国现代刑法中的盗窃罪沿承了古代刑法“窃盗”本义，将秘密窃取他人财物的行为界定为盗窃行为。在中国公民的观念中，盗窃是一种秘密窃取行为，这种理解根深蒂固，贸然将盗窃罪扩大解释为包括公然以平和手段取财在内，不仅违背了我国刑法解释的传统，而且超出了社会公众和司法人员的一般认识，极易引起实务界司法认定的混乱。而将公然以平和手段取走他人财物的行为认定为抢夺罪则是符合我国刑法解释传统的做法，既符合我国社会民众的通常理解观念和刑法文化传统，又与我国现行刑法理论和司法实践相适应。
最后，有学者指出，将公然以平和手段取走他人财物的行为一概评价为抢夺罪，会导致公开使用复制的电信设施、电信码号或公开使用他人上网账号造成电信资费损失的行为成立抢夺罪，这与我国刑法理论认为抢夺罪的犯罪对象只能是有体物相矛盾。对于这一质疑，笔者认为难以成立。实际上，按照抢夺罪说对于公开使用复制的电信码号等行为也并不构成抢夺罪而构成盗窃罪，因为此行为中的公开使用并不属于抢夺罪中的“公然性”，其公开使用相对于被害人而言仍然是秘密的范畴。即便行为人的公开使用行为针对被害人来说是知情的，将此类行为人认定为抢夺罪也并无不可。虽然认为抢夺罪的犯罪对象是有体动产的观点是学界中有力的学说，但不可否认无论是我国刑法典还是司法解释均认为财产性利益应当成为财产犯罪的对象。
五、
结语
公然以平和手段取走他人财物的行为定性，之所以在理论界和司法实务界产生争议，其根源在于理论界对于盗窃罪和抢夺罪的界分标准认识不一。理论界和司法实践中，对于公然以平和手段取走他人财物的行为定性主要存在两种观点：“平和窃取说”立场下的盗窃罪说和“秘密窃取说”立场下的抢夺罪说。笔者认为抢夺罪说更为合理，即认为公然以平和手段取走他人财物的行为构成抢夺罪。将盗窃限定为“秘密窃取”不仅更符合我国刑法解释的传统，也符合国民对此类行为的预测可能性。而抢夺罪则包含公然以平和手段取得财物的行为和公然以对物实施暴力的方式取得财物的行为这两种行为方式。对于盗窃罪和抢夺罪而言，区分二者的关键在于行为的公然性与秘密性，取财行为的公然性才是抢夺罪的本质特征。
参考文献
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作者：宋西茹，湘潭大学法学院·知识产权学院2019级刑法学专业研究生。
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