金融犯罪辩护律师跨罪名研究之从最新不起诉决定书看帮助信息网络犯罪活动罪的3个辩护方向及11个无罪辩点
张王宏：广强律师事务所合伙人、金融犯罪案件辩护律师暨金融犯罪辩护与研究中心主任
黄宇：金融犯罪案件有效辩护、广强律师事务所金融犯罪辩护与研究中心秘书长
帮助信息网络犯罪活动罪是《刑法修正案(九)》中新增设的罪名，该罪针对明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助的行为独立入罪。
“两高”发布的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》，明确了“帮助信息网络犯罪活动罪”的入罪标准。该罪以“情节严重”作为入罪要件。即明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
解释同时明确了“情节严重”的认定标准，即帮助信息网络犯罪活动，具有下列情形之一，应当认定为上述条款中的“情节严重”：（1）为三个以上对象提供帮助的；（2）支付结算金额二十万元以上的；（3）以投放广告等方式提供资金五万元以上的；（4）违法所得一万元以上的；（5）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；（6）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；（7）其他情节严重的情形。此外，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前述标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。
《刑法修正案(九)》颁布至今已一年有余，在此期间，随着互联网科技的澎湃发展，该类犯罪也呈现井喷之势，为针对该新增罪名，从中找寻无罪辩护规律，以期在司法实践中引起重视，将是本文重点探讨的问题。
笔者通过权威的案例查询平台，以2018年1月至2020年1月为时间节点，共搜集到全国范围内帮助信息网络犯罪活动罪的不起诉决定书50份，通过研究上述不起诉决定书，试图归纳帮助信息网络犯罪活动罪，在审查起诉阶段不起诉的原因。
那么，究竟是哪些类型的帮助信息网络犯罪活动案件能让检察院作出不起诉决定呢?换言之，检察院在对涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪的被告人作出不起诉决定的理由有哪些?带着这个问题，笔者从检索所得的50份不起诉决定书中，选取其中较有代表性的案例，按法定不起诉、相对不起诉、存疑不起诉展开，总结归纳帮助信息网络犯罪活动罪中的11个无罪辩点，力求为现实中遇到的个案问题探寻广义无罪的解决路径。
一、法定不起诉
无罪辩点1：情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪
相关不起诉案例：荔检公刑不诉[2018]16号
不起诉理由：本院查明：2017年2月中旬，被不起诉人黄某某伙同同案人谢某某、林某某（均另案处理）通过微信将诱惑性视频二维码进行推广，被害人扫描上述二维码后可观看一段诱惑性视频，视频结束后会弹出提示框，谎称充值可观看完整视频欺骗被害人充值，被害人充值后仍只能观看原先那段视频，以此骗取被害人的钱财，共计人民币2070元。
本院认为，黄某某的行为涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，但因涉案金额未达到追诉标准，情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第（一）项和第一百七十三条第一款的规定，决定对黄某某不起诉。
无罪辩点2：被不起诉人没有参与犯罪活动，没有犯罪事实
相关不起诉案例：吴利检公诉刑不诉[2017]5号
不起诉理由：本院查明：2016年3月，被不起诉人衡某某和李某某、王某某合伙在西安市从事所谓直销网站制作工作，并于2016年5月成立了西安**科技开发有限公司，被不起诉人衡某某为该公司法定代表人，李某某和王某某为股东。案发时，被告人李某某在该公司操作电脑登陆涉案传销网站时，被公安机关通过技术手段查获，并将被告人李某某和被不起诉人衡某某、王某某抓获。
本院认为，被不起诉人衡某某没有参与被告人李某某帮助被告人牛某某制作、维护传销活动网站的犯罪活动，没有犯罪事实。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第一款之规定，决定对衡某某不起诉。
类似不起诉案例：
吴利检公诉刑不诉[2017]6号
越检公诉刑不诉[2018]563号
二、相对不起诉
无罪辩点3：被不起诉人具有坦白情节，且主动退赔取得被害人谅解。
相关不起诉案例：徐鼓检诉刑不诉[2017]2号
不起诉理由：本院认为，钟某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二规定的行为，但犯罪情节轻微，具有坦白情节，且主动退赔取得被害人谅解，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款的规定，决定对钟某某不起诉。
类似不起诉案例：
常检诉刑不诉[2019]33号
遵检公诉刑不诉[2019]1号
遵检公诉刑不诉[2019]2号
三、存疑不起诉
无罪辩点4：在案证据无法证实被不起诉人这一级别的中介代理机构在向百度公司提交客户材料时应审核哪些具体内容，也无法证实被不起诉人在审核材料时存在违规操作。
无罪辩点5：在案材料无法证实公司对于百度推广账号获得的审批流程和获得百度推广账号后在运营过程中继续监管的责任，无法分清涉案网站最终在百度上被推广责任的分担。
相关不起诉案例：贾检诉刑不诉[2018]51号
不起诉理由：经本院审查并二次退回补充侦查，本院仍然认为徐州市公安局贾汪区分局认定的犯罪事实不清、证据不足。理由如下：
1、现有证据无法证实作为王某甲、徐某某这一级别的中介代理机构在向百度公司提交客户材料时应审核哪些具体内容，也无法证实王某甲、徐某某在审核材料时存在哪些违规操作。
2、在案材料无法证实百度公司对于百度推广账号获得的审批流程和获得百度推广账号后在运营过程中继续监管的责任，无法分清时时彩网站最终在百度上被推广责任的分担。
综上，本院认为，徐州市公安局贾汪区分局认定的犯罪事实不清、证据不足，不能排除合理怀疑，不符合起诉条件，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对王某甲不起诉。
类似不起诉案例：
贾检诉刑不诉[2018]52号
贾检诉刑不诉[2018]50号
贾检诉刑不诉[2018]49号
无罪辩点6：帮助信息网络犯罪活动罪需以上游犯罪成立为前提。现有证据仅能证实被不起诉人发布的广告导致一名被害人被骗2500元，未达到上游犯罪的追诉标准，不足以证实被不起诉人帮助信息网络犯罪活动情节严重，不符合起诉条件
相关不起诉案例：中检刑刑不诉[2019]1号
不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为中阳县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足。被不起诉人陈某某为赚取广告费而帮助他人发布赌博、诈骗类广告，属于明知他人利用信息网络实施犯罪而提供支持或者帮助，其行为应当以帮助信息网络犯罪活动来定性。帮助信息网络犯罪活动罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪而提供支持或帮助，情节严重的行为，需以上游犯罪成立为前提。现有证据仅能证实陈某某发布的广告导致一名被害人被骗2500元，未达到诈骗罪追诉标准，不足以证实陈某某帮助信息网络犯罪活动情节严重，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对陈某某不起诉。
无罪辩点7：被不起诉人未参与创建“爱微商”微商货源平台网站，虽然其曾在该网站上发布过香烟广告，但无证据证实其行为的危害性大小以及是否造成“情节严重”的后果，不符合起诉条件。
相关不起诉案例：越检公诉刑不诉[2018]565号
不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，认为被不起诉人聂某某系广州**科技有限公司的员工，未参与创建“爱微商”微商货源平台网站，其曾在该网站上发布过香烟广告，但无证据证实其行为的危害性大小以及是否造成“情节严重”的后果，不符合起诉条件。依照《中华人民币共和国刑事诉讼法》第一百七十三条规定，决定对聂某某不起诉。
类似不起诉案例：
越检公诉刑不诉[2018]559号
越检公诉刑不诉[2018]564号
越检公诉刑不诉[2018]563号
无罪辩点8：被不起诉人的工作内容分配在其就职前已经确定，被不起诉人对于犯罪流程的整体设计和分配未起决定作用。
无罪辩点9：本案证据无法证实被不起诉人主观上具有明知他人利用信息网络实施帮助信息网络犯罪活动罪的上游犯罪从而提供帮助，因此无法认定其构成帮助信息网络犯罪活动罪。
相关不起诉案例：舟普检公诉刑不诉[2018]8号
不起诉理由：经审查并退回补充侦查，本院仍然认为舟山市公安局普陀区分局认定的犯罪事实不清、证据不足。理由如下：
1、认定被不起诉人高某某主观上具有明知他人利用信息网络实施诈骗犯罪的证据不足。（1）纵观被不起诉人高某某在侦查阶段与审查起诉阶段的多次供述，仅有在侦查阶段的一次供述供认其在设计K8S软件时已经知道汇率修改会引起行情变化从而可以被他人利用实施诈骗，其余供述均辩解称自己并不了解现货交易常识，不知道在后台人为修改汇率会引起行情变化，此前之所以在侦查阶段作出有罪供述，是因为在案发后询问了公司里的其他人员才了解汇率修改和行情变化的关联性。结合在案的其他证人证言，能够证实在案发后确有公司工作人员通过问询从而得知上述关联性的情形，因此被不起诉人高某某的辩解客观性较高，在没有其他证据能够印证的情况下不应采信其有罪供述。（2）结合在案的技术部的证人证言与被不起诉人高某某的辩解，被不起诉人高某某作为技术部负责人，其在软件开发中负责系统整体框架的构建，侧重于系统稳定性，而本案中被诈骗人员杨某某所利用的汇率修改功能则由技术人员李某某编写完成，且该工作内容分配在被不起诉人高某某进入公司就职前已经确定，故被不起诉人高某某对于汇率修改功能的设计和分配未起决定作用。
2、根据《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网介入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，构成帮助信息网络犯罪活动罪。此外，根据两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第三（七）条，实施刑法第二百八十七条之二规定之行为，构成帮助信息网络犯罪活动罪，同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。构成信息网络犯罪活动罪或诈骗罪均要求行为人在主观上具有“明知”或可以通过在案证据推定其“明知”，而本案证据无法证实被不起诉人高某某主观上具有明知他人利用信息网络实施诈骗犯罪从而提供帮助，因此无法认定其构成帮助信息网络犯罪活动罪或诈骗罪。
综上，舟山市公安局普陀区分局认定的高某某帮助信息网络犯罪活动罪的事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对高某某不起诉。
无罪辩点10：在案证据不能证实被不起诉人经营的工作室销售软件的去向、购买者购买软件后的用途、购买者购买软件后是否确实实施了犯罪行为。
无罪辩点11：在案证据不足以证明被不起诉人贺某某出售的软件是由另一被不起诉人董某某经营的工作室提供的。
相关不起诉案例：南检刑不诉[2019]23号
不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为南陵县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足。蔡某某等人因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪于2018年3月29日被公安机关查获，在案证据证实被不起诉人董某某与邱某某、魏某某等人自2018年3月底合伙经营工作室，被不起诉人张某某系受董某某等人雇佣，为董某某等人经营的工作室编写“领航PC28”、“领航赛车”等软件，在案证据不能证实董某某等人经营的工作室销售软件的去向、不能证实购买者的购买软件后的用途，不能证实购买者购买软件后是否确实实施了犯罪行为，在案证据亦不足以证明贺某某出售给蔡某某等人的软件是由被不起诉人董某某等人经营的工作室提供，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对张某某不起诉。
类似不起诉案例：
南检刑不诉[2019]25号
南检刑不诉[2019]22号
——张王宏、黄宇2020年1月21日
编辑：冰虫子 校审：烧汤花
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