2012年7月，建宇专业工程公司项目部经理杨某未经建宇公司同意，利用建宇公司资质并以建宇公司名义签订了一份专业工程承包合同，工程固定总价为30万元，合同上加盖了建宇公司印章，合同上的签约代表是杨某。之后，杨某找到一个包工头刘某，由刘某组织施工队实际施工。杨某和刘某相熟，因而没有就此签订书面协议，仅是口头商定该工程包工不包料的固定总价为12万元，刘某根据工程进度和实际需要向杨某申请工程款，工程所需材料和设备由杨某另行供应。施工过程中，杨某接照刘某的申请以个人名义向刘某支付了部分工程款。后，该工程施工完毕。2012年12月，刘某向杨某出具了一份证明，确认该项工程的12万元工程款已经全部支付完毕。但在建宇公司与发包方办理了结算并取得30万元工程款后，刘某却提出自己是挂靠建宇公司进行施工，是实际施工人，建宇公司扣除管理费和材料、设备费后，应将结算余款全部支付给刘某。庭审中，建宇公司自认该专业工程由建宇公司以公司名义自行接到，而非杨某挂靠建宇公司接到的。
分析这个案例前，我们先来研究下什么是转包、挂靠、劳务分包。住房和城乡建设部于2014年8月4日发布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第7条规定:“存在下列情形之一的，属于转包：(一)施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；(二)施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；(三)施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；(四)施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；(五)劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位管理费之外的全部工程价款的；(六)施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；(七)法律法规规定的其他转包行为。”第11条规定:“存在下列情形之一的，属于挂靠:(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；(二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；(三)专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；(四)劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；(五)施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；(六)实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；(七)合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；(八)法律法规规定的其他挂靠行为。＂《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发[2012]245号)第2条规定:“同时符合下列情形的，所签订的劳务分包合同有效:(1)劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准；(2)分包作业的范围是建设工程中的劳务作业(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线)；(3)承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的不属于劳务分包。
我们分析上面的案例，该案应为连续转包的行为，即建宇公司将承接的工程转包给了杨某，杨某又将承接的工程转包给了刘某，刘某不是劳务分包的承包人，而是实施施工人。那么，为什么本案应认定为连续转包行为，而不是挂靠加转包行为呢?实践中，我们怎么区分一个行为属于转包还是挂靠?笔者认为主要基于以下几点:一是如果工程是由实际施工人接到的，其签订的合同就是借用资质，是挂靠；如果工程是由签约的承包人接到的，承包人再将工程转给实施工人做，就属于转包，二是挂靠中的实际工人，往往是没有资质或者资质或者等级不够，而转包中的实际施工人既可能是有资质的也可能是没有资质的。三是挂靠中实际施工人施工的往往是整个工程范围，而转包中有可能存在肢解发包、分包的情况，所以实际施工人施工的既可能是整个工程范围，也可能是部分工程范围。本案中，因为没有证据证明工程是由项目部经理杨某先接到的，再挂靠建字公司施工，根据专业工程承包合同的签约人是建宇公司的实际情况，应认定建宇公司将工程转包给了杨某。杨某在承包该工程后，又将工程交给包工头刘某施工，杨某的行为属于转包。虽然，杨某购买了材料、设备交给刘某用于施工，但该行为只是杨某在转包行为中承担了一部分甲方供材的义务，不能改变杨某转包工程的法律性质。
现在，刘某在确认该项工程的工程款已经全部支付完毕并出具书面证明后，又主张自己是实际施工人，要求建宇公司在扣除管理费和材料设备费后，将结算余款全部支付给自己。刘某的诉讼请求当然不会被支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释)第2条规定:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”刘某与杨某虽无书面合同，但双方已竣工结算，表明工程质量是合格的，刘某也已出具了确认工程款已经全部支付完毕的证明，杨某也给付了工程款，可以证明双方已按约定的方式结算完毕，符合《解释》的要求。因此，在结算完毕后，刘某不能再主张支付额外工程款。但刘某可以向法院提出，要求没收建宇公司的非法所得。因为根据《解释》第4条的规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”当然，是否没收非法所得，由法院根据实际情况自行决定。另外需要注意的是，“挂靠”的施工合同并非都是无效合同。《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五》(京高法发[2001]68号)第条规定:“建筑行业中的挂靠经营行为是否无效?建筑行业中的挂靠经营行为并不都是当然无效，在下列情形下挂靠行为有效:(1)挂靠者虽然以被挂靠者的名义签订建设工程施工合同，但其本身具备建筑等级资质，且实际承抛的工程与其自身资质证书等级相符；(2)被挂靠者提供工程技术图纸、进行现场施工管理，并由开发单位直接向被挂靠者结算。”在挂靠者具备相应资质且被挂靠者实际对挂靠者进行管理的情况下，该挂靠行为有效。
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