《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《工程解释一》）第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条款在实践中引发了很多争议，其中包括对该款规定的请求权性质是否为“代位权”的争议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称《工程解释二》）出台前，最高人民法院曾在多个案例中强调，《工程解释一》第二十六条第二款规定的请求权不是代位权，而是一种基于特殊制度安排的法定债权。(注1)但该争议并未真正平息。《工程解释二》出台后，在规范条文上对基于特殊制度安排的实际施工工突破合同相对性主张权利行为与实际施工人基于代位权主张权利行为进行了区别，以第二十四、第二十五分而治之，在法条和逻辑上澄清了上述争议。（注2）但是，建设工程领域相关的代位权诉讼中，尚有一些必要的问题，需要加以澄清、解决。本文试图对此类可能发生的争议做一些初步的探讨，并提出自己的意见。
一、建设工程价款代位权纠纷的主体是否可包括挂靠人、内部承包人及其他类型债权人
《合同法》第七十三条规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（下称《合同法解释一》）第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”前述有关代位权的规定，并未对债权人的身份作出特殊限制。从规范字面看，债权人只要符合《合同法解释一》行使代位权的要件，无论其与债务人系基于何种法律关系形成合法债权，均可以提起代位权诉讼，并不受其主体身份的限制。
《工程解释二》第二十五条规定“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”因该条规定的“实际施工人”与“转包人或者违法分包人”相对应，应理解为不包括挂靠人（借用资质关系下的实际施工人）。但借用资质行为无效，不必然导致其借用资质施工而形成的工程款为不合法债权。根据《工程司法解释一》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，在工程质量合格状态下，挂靠人挂靠施工所应享有的工程价款仍属于合法债权。这个价款在通常情况下只能向被挂靠人主张。（注3）但是被挂靠人未能清偿到期债务，又怠于向发包人请求支付工程款的情形下，挂靠人虽然不能援引《工程解释二》第二十五条向次债务人即发包人提起代位权诉讼，但其如援引《合同法》第七十三条和《合同法解释一》第十一条提起代位权诉讼，在法律上并无障碍。《工程解释二》第二十五条虽然没有将挂靠人作为原告主体的情形纳入其中，并亦未表现出对于挂靠人代位权明确禁止的态度。
基于同样的逻辑，合法的内部承包人和其他类型债权人也应享有代位权，理由同上。需指出的是，最高人民法院民一庭在表达有关《工程解释二》第二十四条的理解时认为，“举重以明轻。既然在分包合同违法的情况下，对分包合同的承包人的权利要特别保护，在分包合同合法的情况下，对分包合同的承包人的权利当然应当以同等保护。因此本条规定也适用于合法的劳务合同的承包人”。（注4）如参照该等理解，举重以明轻，在违法分包的实际施工人可依照《工程解释二》第二十五条对发包人提起代位诉讼的情况下，合法内部承包人依照《合同法》第七十三条和《合同法解释一》第十一条提起代位权诉讼无疑更为合理。
二、《合同法解释一》第十一条规定的代位权构成要件的把握
1、“债权合法”的把握
债权合法，不仅指债权产生时所依据的基础法律关系是合法的，也应当包括在基础法律关系不合法，但相应债权受法律规定予以保护的情形。如，建设工程施工合同在某些情况下虽然无效，但根据《工程法解释一》第二条，实际施工人在建设工程质量合格的情况下，有权要求其合同相对方支付相应的建设工程价款。此种情形下，应认为是符合“债权合法”的要件。同样的，在存在其他情形致使债权人与债务人之间的民事法律关系属于无效、被撤销等情形时，基于该些情形下产生的应返还款项、应赔偿金额等亦属于合法债权，如债务人存在对于次债务人的工程价款等到期债权而怠于主张时，则债权人也可对次债务人提起代位权诉讼。
2、“债权到期”是否要求起诉时债务人对次债务人的债权金额已经确定
在有关代位权的争议中，有观点认为债权到期应包含“债权金额确定”，在债权金额尚未确定的情况下，不能行使代位权。如最高院在（2011）民提字第7号案（公报案例）中指出：债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。而“债权成立”不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额亦应当确定。这种确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可经人民法院判决或仲裁机构的裁决加以确认。四川高院在（2015）川民再终字第3号案指出“由于债权成立不仅是指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且还要求债权的数额应当确定，人民法院才能据此确定债权人在何范围内可以行使代位权，何况代位权制度的设立，本身是对传统合同相对性原则的重大突破，直接影响到债务人和第三人的利益，如果无充分证据证明王明杰在起诉时，叶华双、杨笠对梁世国享有1500万元的到期债权，即认定王明杰可以对梁世国行使代位权，不仅会进一步冲击合同的相对性原则，还会造成债权人、债务人以及第三人之间的权利失衡，损害交易安全。”浙江高院在（2014）浙商提字第105号、（2016）浙民申3343号案中亦表达了与最高院公报例基本一致的观点。
在另一些案例中，法院认为，债务人与次债务人之间的具体债务数额是否确定，并不影响债权人对代位权的行使。如在农行汇金支行与张家港涤纶厂、工艺品公司代位权案（注5）中，江苏省高级人民法院认为，债务人与次债务人之间的具体债务数额是否确定，并不影响债权人对代位权的行使，涉及工艺品公司与张家港涤纶厂之间的债权债务关系的事实可以在本案中一并查清并加以确认。在中化集团与三元金安酒店债权人代位权纠纷案（注6）中，最高人民法院通过适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条推定，就债务人投入在次债务人处的款项金额进行了认定，并在此基础上认定了债务人对次债务人的到期债权金额。
笔者支持债务人对次债务人的债权金额是否确定不影响该债权是否到期认定的观点。虽然，通常情况下，债权行使需要金额确定。但是，实务中，应区分债权金额是起诉时根本无法确定，还是仅仅因为债务人或次债务人怠于确定债权金额、恶意阻止确定债权金额等原因而无法确定，抑或是需要借助有专门知识的人才能确定，或者需要适用某种规则（如推定）方能确定。如属于根本无法确定的情形，可理解为债权未到期。但是，如果是因当事人怠于确定、恶意阻止确定等原因而无法确定，则前者本身是代位权的必要性所在，后者依恶意阻止视为成就的法理，均不应成为代位权行使的阻碍，否则将导致代位权的落空。至于需要借助有专门知识的人方可予以确定或需适用推定规则时，债权确定也无障碍。由于代位权诉讼解决的是债务人怠于行使对外到期债权情形下的债的保全问题，故该债权金额在可以确定而尚未确定的情况下，事实上属于代位权诉讼本身需要查明的事实，不应以金额完全确定为前提。以建设工程施工合同为例，发包人与承包人经常在合同中约定竣工验收后支付至合同价的一定比例（一般为90%左右），待发包人审定后支付至审定造价的一定比例（一般为95-97%），同时专用条款或通用条款中有关于结算审核时间的约定，以及关于发包人无正当理由不予回复或不出具审核结果时，自递交结算资料之日起一定期限起算工程款利息等内容。事实上，很多工程存在久拖不决的情况。在这种情形下，工程造价纠纷实务中，法院或仲裁机构均采用鉴定方式确定工程价款。因此，工程价款金额未完全确定，并不表明工程价款依据合同约定的支付条件未成就或未到期，其金额在诉讼过程中予以确定并无障碍。一味认为价款完全确定才能构成债权到期，与工程领域的惯例和法律实践亦不相符。《合同法》第七十三条和相关解释亦未将“债权金额确定”作为代位权行使的先决条件。
山西高院在（2011）晋民再字第67号案中指出“二审法院仅以本案债务人对次债务人的债权数额不确定为由否定西安新竹公司的代位权资格，与法律规定及代位权设立之目的不符。代位权诉讼的前提为债权人与债务人之间债权债务关系的确定性，而非债务人与次债务人之间债权债务关系的确定性，后者是代位权诉讼中理应解决的问题。代位权本因债务人怠于行使其债权而生，此种懈怠行为自然会导致其债权债务不明晰，更有甚者为债务人与次债务人有意为之，若强行要求债权人必须在此种债的关系确定之后才能行使代位权，必将导致债权人难以行使该权利，代位权如同空架。同时在代位权诉讼中，次债务人仍有抗辩权足以保障其权利。另外，代位权诉讼中代位权人与债务人以及债务人与次债务人之间的法律关系一般而言就是两个不同的法律关系，二审法院认为不能将两个不同的法律关系在一个代位权诉讼中进行审理同样与代位权的法律规定不符。”笔者认为，该裁判理由更符合代位权的形成机理。在代位权诉讼中，在考虑债权是否确定对“债权到期”的影响时，需要分析其未确定原因、以及未确定对是否到期的法律影响，不宜一刀切，否则易使代位权条款形同虚设。
3、如何理解债务人“怠于行使其到期债权”
《合同法解释一》第十三条第一款规定“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”从解释本身看，只要债务人不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张到期的债务，致使债权人的到期债权未能实现，即可认为其怠于行使权利。但该规定内容遭到了学者的批评，如崔建远教授提出上述规定存在几个弊端：1、人为、不当地排除了除诉讼、仲裁以外的更为便捷、经济的权利主张方式；2、将非诉讼、仲裁方式的权利主张视同怠于主张权利，包含了对于径行主张权利行为的否定，价值导向值得商榷；3、增加了债务主张成本。（注7）但最高院民一庭在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释二理解与适用》中，对于该类批评并未予以回应，仍然强调了“怠于向发包人行使到期债权，对实际施工人造成损害这一条件，可细化为以下条件：......五是转包人或违法分包人不以诉讼方式或者仲裁方式向发包人主张已到期的具有金钱给付内容的债权”，并未将不视为怠于行使权利的情形放宽至其他权利主张方式。（注8）因此，从实务上看，“怠于行使其到期债权”的判定标准仍应按《合同法解释一》第十三条第一款的字面意思把握，即债务人既未以诉讼也未以仲裁方式向次债务人主张具有金钱给付内容的到期债权，即可认为其“怠于行使其到期债权”。
在学理上，笔者则认同崔建远教授的主张，认为《合同法解释一》第十三条第一款对于怠于行使权利的方式认定过于严苛，可能带来消极影响。在判断是否怠于行使到期权利时，应结合次债务到期时间长短、债务人是否采取了其他合法的主张方式（如直接催告、律师函、公证催告等）、是否在相对合理的时间内提出、权利主张有无相对持续性、是否经催告后仍未主张等情形综合考虑，不应仅仅考虑未提出诉讼或仲裁的外观表象。这个问题，一方面应赋予法院在个案中的裁量权，另一方面应通过对恶意串通提供虚假权利主张证据进行打击，以平衡债权人、债务人、次债务人的诉讼利益。
4、如何理解“专属于债务人自身的债权”问题，以及建设工程优先受偿权是否属于代位权客体？
《合同法解释一》第十二条规定“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”从字面上看，该解释所框定的“专属于债务人自身的债务”，主要针对自然人债务人而言，或体现为人身关系。因此，在转包人或者违法分包人为建筑施工企业的情况下，转包人或者违法分包人对发包人的债权均不属于其自身的债权，实际施工人均可代位行使。（注9）
但是，建设工程优先受偿权是否可以随着前述金钱给付债权一并主张，可能会引发一些争议。比如，此前关于建设工程优先受偿权是否可以转让以及是否可放弃的争议中，就有观点认为，建设工程优先受偿权是一种法定优先权，其保护的对象是农民工或实际施工人的利益而非承包人的利益，不应跟随债权一并转让，或不可放弃。笔者认为，建设工程优先受偿权应属于工程价款代位权的客体，理由如下：
第一、建设工程优先受偿权是一种担保物权性质的法定优先权。关于建设工程优先受偿权的法律性质的争议包括主要包括三种观点，一种认为是法定抵押权，一种认为是不动产留置权，一种认为是法定优先权。（注10）最高人民法院在相关案件中回避了法定抵押权和不动产留置权的提法，但先后出现了“物权”和“法定优先权”的提法。如在（2011）民申字第1766号案中，最高院认为“二审法院作出‘建设工程价款的优先受偿权只能在建设工程仍归属于发包人时予以行使，这应该是建设工程价款优先受偿权行使的必备条件’的论述不妥，因为建筑工程价款优先受偿权是物权，具有追及性，是针对建设工程的”；在（2014）民一终字第108号民事判决书中，最高院认为“工程款优先权是《合同法》第二百八十六条赋予建设工程施工方的一项法定优先权......”由此可见，最高院将建设工程优先受偿权理解为一种物权性质的法定优先权，从其担保作用看，为担保物权。
第二、根据物权法和担保法原理，担保物权可随着主债权一起被代位。担保物权不同于所有权和用益物权，后两者是独立的权利，它们不需要依附于其他权利而存在。而担保物权是附属于债权的从权利，因债权的存在而存在，随债权的消灭而消灭，转移而转移。因此虽然担保物权一般情况下不能被代位，但是若担保物权所担保的债权被代位时担保物权可以同时被代位。若否定担保物权为代位权客体，将消灭债务人的担保物权，损害其责任财产，从而与债权人代位制度保障债务人的责任财产即债权保全的目的相悖。（注11）实务中，上海一中院曾在（2002）沪二中民三（商）终字第430号中支持了担保物权作为代位权客体的主张，理由是“我国合同法及其司法解释均未作禁止性规定。设定担保物权的目的在于担保债权的实现，即在债务人届期不履行或不完全履行债务时，担保权人有权通过处分担保物，以获得的价款优先受偿其债权。担保权人对担保物权的实现方式主要是担保物的价值变现权，而非取得担保物权的所有权，其本质在于保障债权的实现。因此在本案中，担保物权作为债权的附属权利，可以成为代位权的客体。”宁波海曙区人民法院在（2013）甬海商初字第909号中也以类似理由支持担保物权可以作为代位权客体。湖北高院在（2017）鄂民申2552号案中亦指出“奥龙公司对厚丰公司向建行云集支行借款1000万元为兴恒公司提供土地及在建工程的反担保，并办理了抵押登记，抵押权依法设立，该抵押权从属于主债权，因此，邓玲玲代位行使主债权亦可及于该主债权的从权利。故一、二审判决邓玲玲享有就抵押土地及在建工程拍卖、变卖或折价所得款项的优先受偿权，并无不当。”（注12）
第三、我国法律并未明确建设工程优先受偿权的保护对象究竟是承包人、实际施工人还是农包工，但建设工程优先受偿权保护的是物化在建设工程上的各类要素的组合，包括工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，也包括建设工程价款中可能包含的利润和税金。（注13）而工程材料款、利润和税金，通常与农民工无关。而从《工程解释二》第十七条（注14）规定看，目前，建设工程优先受偿权排除了实际施工人的适用。因此，无论得出建设工程优先受偿权的保护对象不是承包人而是农民工或实际施工人、建设工程优先受偿权不应代位行使的结论。
因此，笔者，建设工程优先受偿权可以与工程价款一并代位行使。
三、《工程解释二》第二十五条适用时涉及的管辖权问题
关于实际施工人基于《工程解释二》第二十五条提起代位诉讼的地域管辖问题，最高院民一庭在该解释的理解与适用（注15）中已经表态，建设工程专属管辖优先于《合同法解释一》第14条规定的特殊地域管辖，在实际施工人对发包人提起的代位为诉讼涉及建设工程价款债权的，应由建设工程所有地人民法院管辖，不涉及建设工程价款债权的，就由发包人住所地人民法院管辖。笔者认为，该理解符合地域管辖的一般原则和法律规定，应当遵从执行。
对于次债务人与债务人在相关合同中约定了仲裁管辖条款的情形，如何处理，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释二理解与适用》中未予涉及。实务中，不同法院对此有不同的看法。有些法院认为，代位权诉讼是一种法定救济程序，人民法院当然具有管辖权，且代位的债权人与其起诉的次债人不存在相对关系，仲裁条款对其不具约束，故不需考虑仲裁条款的问题。如广东省高级人民法院在（2013）粤高法立民终字第500号案中认为“根据广农商银行花都支行起诉所依据的事实理由及诉讼请求，其并非基于涉案《中外合资“花都市花都水泥有限公司”合同书》的约定事项提起本案诉讼，而是根据上述生效判决确认其对花都工业总公司享有债权，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款的规定，提起本案债权人代位权之诉；且广农商银行花都支行并非上述合同的当事人，因此，本案不受涉案仲裁条款的约束。”（注16）在（2016）粤民辖终383号代位权诉讼案中，该院认为“根据合同相对性原则，该协议虽约定有仲裁协议，但对不是合同当事人的国源中鑫公司提起本案诉讼没有拘束力。综上所述，诺德公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。”（注17）而另一些法院则认为，应尊重次债务人与债务人之间关于仲裁管辖的约定。如上海高院在（2017）沪民辖终29号代位权纠纷案中认为“上诉人与原审第三人之间排除了法院的管辖。本案系涉外债权人代位权纠纷，我国合同法司法解释规定，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。这种抗辩既包括实体上的抗辩，也包括程序上的抗辩。被上诉人在本案中提起的债权人代位权诉讼，其实质是代债务人向次债务人主张到期债权，基于保护次债务人管辖利益立场，代位权人应当受该仲裁条款的约束。”（注18）类似的案件处理中，人民法院基本上以驳回原告的起诉处理。
笔者认为，以上两种处理均有不当之处。一方面，如上海高院的意见，仲裁条款的抗辩是次债务针对债务人的合理抗辩，该抗辩应及于代位诉讼的原告，而不应被忽略不计。否则，在债务人怠于行使权利的情况下，却由次债务人承担管辖约定不能执行的后果，对于次债务人存在程序上的不公。另一方面，相关法院以次债务人与债务人存在仲裁条款为由驳回起诉，不符合代位权应通过诉讼行使及应由法院受理的规定，有违法定程序。适当的做法是，在次债务人提出仲裁管辖抗辩时，人民法院应当中止审理，等待次债务人与债务人通过仲裁程序确定其与债务人之间的权利义务后，再恢复案件的审理。对于仲裁条款形成于诉讼过程中的，应视为其为规避诉讼的恶意串通行为，不予支持。对于仲裁条款形成于诉讼前的，应尊重当事人的约定。对于次债务人虽提出仲裁抗辩，但拒不提起仲裁申请，可能导致无限中止的问题，应通过法律解释等方法逐步解决统一规则的问题，对次债务人的恶意抗辩予以规制，如可采用法院释明要求次债务人在适当期间提起仲裁申请等予以解决。另外，笔者认为，在代位权诉讼立案后启动的前述仲裁争议程序，应限于确定是否存在次债务及次债务的金额，而不能包括对债务人的给付请求。（注19）目前，该路径存在的问题在于部分仲裁委员会（如温州仲裁委员会）对于当事人提起确认之诉持相对保守态度，认为确认之诉是指对法律关系的确认而非单纯事实的确认，但事实上，法律关系与事实的界限并不明晰，这带来了一些实务上的困扰。
四、次债务人在代位诉讼期间向债务人履行的效力
笔者近期接受咨询两起的实际施工人基于《工程解释一》第二十六条第二款向发包人主张工程款的案件中，其中一起的发包人在诉讼过程中实际施工人的上手即总承包人（违法分包人）支付了部分工程价款，另一起的发包人在实际施工人取得二审裁判文书后，在裁判文书生效前向总承包人（违法分包人）支付了部分工程价款。类似的情况，不出意外，也会出现在实际施工人基于《工程解释二》提起的代位诉讼中。此时，次债务人在代位诉讼期间向债务人履行的效力，需要加以相应的法律评判。
合同法上，传统观点认为，债权人代债务人的位向次债务人行使债权，本质上是行使债务人的债权。因此，债权人行使代位权的法律效果应归属于债务人，从而增加债务人的财产，提高债务人全体债权人受清偿的可能性。换言之，债权人只能代位行使债权，而不能代位接受清偿。行使代位权的债权人并不因其提起了代位权诉讼就获得优先受偿的权利。这种将行使代位权取得财产加入债务人的责任财产的做法名之为“入库规则”。（注20）而我国《合同法解释一》确立的代位权效果归属原则有别于“入库规则”，而采取了次债务人直接向债权人进行清偿的规则。《合同法解释一》第二十条规定“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”
司法实践中，最高人民法院在（2014）民提字第223号案中指出“根据代位权理论和《合同法》及《合同法解释（一）》关于代位权制度的规定，行使代位权取得的财产直接归属于债权人，即次债务人应预知债权人胜诉的后果为其直接向债权人履行，该规定实际上赋予了行使代位权的债权人以优先受偿权。债权人提起代位权诉讼后，如允许次债务人擅自向债务人再予履行，将导致提起代位权诉讼的债权人无法优先受偿，无疑会使其利益受到损害，亦将使代位权制度丧失存身之本。如债务人在代位权诉讼期间要求次债务人履行债务的，其应告知法院或债权人，法院亦可通过提存等方式保全该债权。在没有征得法院或债权人同意其履行前，次债务人对此应负有忍受义务。如其擅自向债务人履行债务，对由此而给债权人造成损失的，应承担赔偿责任。”
由此可见，在我国合同法框架下，代位权人对代位的债权享有优先受偿权。在债权人已经代位提起诉讼的情况下，次债务人不得就涉案债务向债务人进行清偿，否则，亦不能免除其向债权人清偿或赔偿的义务。至于应适用清偿还是赔偿，尚需进一步探讨。
五、多个代位权人同时提起诉讼的问题。
前文已述，在我国合同法框架下，代位权人对代位的债权享有优先受偿权。因此，在债务人存在多个债权人，而仅有一个或部分代位权人提起诉讼的情况下，并不能当然地适用“入库规则”，将代位诉讼所得作为债务人的责任财产而由所有债权人予以分配，而应由行使代位权的债权人获得。但在多个债权人同时起诉时，应如何处理多个起诉者之间的程序和实体问题，实有必要加以探讨。
由于代位权诉讼主要是基于债权的保全制度而生成的一项法定从权利，因此各个符合法定条件的债权人皆可行使，而非为某一债权人所独占。鉴于《合同法》第73条并未规定代位权必须由全体债权人共同行使，故而多个符合条件的债权人既可以共同起诉也可以分别起诉。为此，《合同法解释（一）》第16条第2款明确规定：两个或者两个以上的债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。（注21）由此可见，多个债权人分别起诉时，应为非必要共同诉讼，可以合并审理，也可以不合并审理。
对于多个债权人分别代位起诉，经合并审理或分别审理后，应如何做出裁判以及裁判后的执行规则，法律规定并不明确，在实务中亦较少有法院涉及这样的裁判。经检索，仅发现黑龙江高院在2018年的相关案件中认为“车行滨、李满起、冯建成代位权案件在本院同时审理中，经审查三人代位权成立，但均针对此债权部分，本院先判决哪一起案件均损害其他债权人的权益。现代位权人车行滨、李满起、冯建成均申请按债权比例受偿，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第十六条关于“两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。”及第二十条的规定，“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”车行滨、李满起、冯建成的申请系对自身权利的处分且不违反法律强制性规定，本院予以确认。”（注22）但该案裁判理由是否被普通接受，尚需观察。
如前所述，我国合同法框架下，代位权诉讼效果基于直接清偿规则而非入库规则应归债权人所有。在多个债权人起诉行使代位权，非合并审理或部分存在非合并审理状态时，法院很可能不会同时作出裁判，此时，次债务人在债务金额有限的情况下，究竟应向先行裁判的一方清偿，还是仍应坚持比例原则？根据《合同法解释一》第20条“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务”的规定，似乎应由最先审结的案件中的代位债权人取得。但如此一来，难免产生司法寻租的空间。此正是前述黑龙江高院在裁判中表达的担心。因此，笔者认为，比较合理的理解方向是，虽然代位权适用优先规则，但在第一个代位权纠纷尚未审结生效的情况下，因其优先权利未定，此时又加入了新的债权人提起代位诉讼，应认为可能享有优先权的行使主体包括全部起诉的债权人，而不限于一人，即此时仍应坚持按比例清偿原则。毕竟，代位权诉讼的基础即在于鼓励债权人在次债务人怠于向债务人行使到期债权的情况下，积极以代位诉讼的方式采取债的保全措施。所有已经“及时”起诉的债权人，在排除了未起诉债权人之后，按照各自对债务人的到期债权比例优先受偿，具有较强的合理性。
以上探讨，纯属一家之言。因学识及研究方法所限，谬误之处难免。望批评指正。
【注释】
1、参见（2013）民提字第96号民事判决书、（2014）民申字第1575号民事裁定书。
2、 参见最高人民法院民一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释二理解与适用》，人民法院出版社2019年1月版，第511页。
3、参见：（2017）最高法民申3613号民事裁定书；最高人民法院民一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释二理解与适用》，人民法院出版社2019年1月版，第499页。
4、参见：最高人民法院民一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释二理解与适用》，人民法院出版社2019年1月版，第509页。
5、本案例载《中华人民共和国最高人民法院公报》 2004年第4期，转引自常永春、刘羽飞“债权人代位权诉讼九大疑难问题全解 （上）”，http://www.zhonglun.com/content/2018/08-02/1636212644.html。
6、参见：（2004）民二终字第53号民事判决书。
7、参见崔建远：“债权人代位权的新解说”，载《法学》2011年第7期。
8、参见最高人民法院民一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释二理解与适用》，人民法院出版社2019年1月版，第515页。
9、参见：最高人民法院民一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释二理解与适用》，人民法院出版社2019年1月版，第515-516页。
10、参见中国建设工程法律评论第四工作组编著：《建设工程优先受偿权》，法律出版社2017年6月版，第2-3页。
11、参见史婷婷：“债权人代位权客体范围研究”，西南政法大学硕士学位论文，2013年3月20日，第28-29页。
12、参见：（2017）鄂民申2552号民事裁定书。
13、《工程司法解释二》第二十一条规定“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。”住建部、财政部印发的《建筑安装工程费用项目组成》第1条第1款规定“建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。”《建设工程施工发包与承包价格管理暂行办法》第5条第1款规定“工程价格由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成”。
14、该条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”
15、参见：最高人民法院民一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释二理解与适用》，人民法院出版社2019年1月版，第518页。
16、参见：（2013）粤高法立民终字第500号民事裁定书。
17、参见：（2016）粤民辖终383号民事裁定书。
18、参见：（2017）沪民辖终29号民事裁定书。
19、最高院民一庭认为，实际施工人对发包人提起的代位权诉讼并不妨碍转包人或者违法发包人起诉请求发包人履行债务。但是，在前诉裁判发生效力之前，后诉需中止审理。参见最高院民一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释二理解与适用》，，人民法院出版社2019年1月版，第520页。
20、崔建远、韩世远：《<合同法>中的债权人代位权制度》，载《中国法学》1999年第3期。
21、参见王闯：《关于合同法债权人代位权制度若干重要问题》，载最高人民法院民事审判第二庭编：《民商事审判指导》总第6辑，人民法院出版社2005年版，第20页。
22、参见：（2018）黑民终580号民事判决书。
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