01
问题的提出
转包、违法分包、挂靠是建筑市场常见的三种违法行为，常常相伴产生、互相嵌套。在这三种合同关系下，均会产生一个主体——实际施工人。根据《新建设工程施工合同司法解释（一）》第四十三条、四十四条，最高院赋予了实际施工人在转包、违法分包情形下突破合同相对性向发包人主张债权的权利，却唯独缺少了对于挂靠情形的规定。特别的，上述差异性规定自2004年的《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》历经三次司法解释的增补、修订而延续至今，可以说，对于不赋予挂靠人突破合同相对性权利的司法观点是一贯的，似乎已成定论。然而在实践当中并非如此、且多有反复。
最高人民法院存在多起特定情形下支持挂靠人向发包人在其欠付工程款范围内主张权益的司法判例，且最高院民一庭在《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》（以下简称《理解与适用》）当中，也对挂靠人行使实际施工人权利的问题进行了辩证性地解释。
之所以会产生上述现象，其中一个重要原因是在实务中转包和挂靠往往难以区分。
因此本文以递进式的探究方式，拟结合最高院相关理论著述及法律实务，先针对转包和挂靠在内涵与外延区别进行详细论述，以此来帮助读者排除混杂干扰，明确司法解释未予支持情形的详细特征；然后再结合最高院典型案例，归纳研究挂靠人行使实际施工人突破合同相对性的权利，直接向发包人主张工程款债权的特殊情形。
02
转包和挂靠在内涵与外延的界分
——判定实际施工人权利行使的关键
因挂靠情形未被明确包含在司法解释的规定范围内，所以在很多案件中，当事人或办案律师倾向于将挂靠“解释为”转包，从而进一步利用司法解释赋予转包当中实际施工人的权利。可以说之所以选择这样一条路径，与转包和挂靠关系在实践当中的难以界分是分不开的。
一些案件当中法官对当事人双方的真实关系是转包还是挂靠的认定也是较为艰难的，这是由于实务中挂靠和转包行为通常比较隐蔽，很多情况下也不会留下书面材料，诉争双方对于相应观点很多时候都难以举出确凿的证据。对此，最高院也颇为无奈的表示“考虑到转包行为和挂靠施工行为存在交叉，二者在现实中不易区分，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定，有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的，不认定为转包。当事人无法证明实际施工人与承包人系挂靠的，一般认定为转包，并依照本条之规定处理。”即如无反证，即为转包，进而可以适用施工合同司法解释的相关规定。
这一管理办法实质上将证明责任分配到了主张挂靠的一方的身上，而转包关系则成为了“免证事项”。但将存疑情形简单的认定为转包并非一种恰当的做法。因为这样做会忽视挂靠与转包之间的本质区别。为了实现实体公平正义，在司法实践当中，还是应当进一步对案涉事实属于挂靠还是转包进行界分。
根据住房和城乡建设部《关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。而转包则是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
从上述概念不难得出，挂靠和转包在外观表现上有两项主要的不同点：一是，在挂靠关系下，挂靠人的管理人员会直接以被挂靠单位的名义进行管理、盖章、签字；而在转包关系下，转包的承包人则通常与转包人以分包合同等形式掩盖转包的事实，而以承包或分包单位对外自居。二是，挂靠往往发生在施工合同或分包合同签订前，挂靠单位即以被挂靠单位的名义参与投标、述标等活动，直至以被挂靠单位的名义签署合同、实施工程；而转包则应发生在转包人承揽工程并签订合同后或同时，又将工程内容全部或肢解进行分包。
挂靠和转包在内涵上的区别则更为实质、更能体现最高院司法解释对其权利进行区分对待的法理原因：首先，挂靠是一种借用资质的行为，其目的是为了规避资质审查和监管。而转包是一种变相分包的行为，其目的是为了减轻承包人的责任和风险。其次，从法律效力上看，挂靠所形成的合同关系是无效的，因为它违反了公序良俗和强制性法律规定。而转包所形成的合同关系则可能是有效或者无效的（例如在国际工程领域转包合同通常合法有效），取决于是否符合法律规定和合同约定。再次，从权利义务上看，挂靠人与发包人之间没有直接的合同关系，因此不能直接主张权利或承担义务。而转包人与发包人之间有直接的合同关系，因此可以直接主张权利或承担义务。最后，从保护利益上看，挂靠人作为一种违法行为的参与者和受益者，并没有值得保护的正当利益。而转包人作为一种合法行为或者违约行为的参与者和受益者，则可能有值得保护的正当利益。
03
最高院判例分析
前文对于挂靠与转包进行了详细的区分，原则上挂靠人没有被法律明确赋予突破合同相对性向发包人主张工程款债权的权利。但在最高院裁判案例中，也存在支持挂靠人向发包人主张权利的典型案例，下面我们将分析这些案例中最高院的立场和理由。
（一）（2020）最高法民终1269号
1. 裁判规则归纳
在本案中，黄夕荣挂靠于南通四建公司，承接岚世纪公司的相关工程施工，是借用南通四建公司的资质承揽工程的实际施工人。最高院根据证据认定黄夕荣在南通四建公司签订合同之前就与岚世纪公司接洽工程并开始施工，而且黄夕荣聘请并管理了工程的主要工作人员，最终认定挂靠人黄夕荣是真正有权向发包人主张工程款债权的债权人，南通四建公司并无签订、履行合同的真实意思表示，故因其虚伪行为而不享有合同债权。同时可以延伸的是，根据《民法典》第一百四十六条：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”。则该案中的名义上的施工合同实际上应当为虚伪的违法无效合同，并存在以黄夕之与南通四建公司为相对方的实际履行的事实合同（《民法典》第四百九十条一定程度承认事实合同效力）。笔者认为，黄夕荣之于南通四建公司的关系虽为挂靠，但在事实合同项下黄夕荣之于岚世纪公司应当为基于违法发包而存在的事实合同关系，因此黄夕荣有权越过岚世纪公司与南通四建公司之间虚假的“合法承包关系”而直接向发包人主张权利。
2. 裁判文书摘选
本院认为，南通四建公司与岚世纪公司并无签订、履行案涉建设工程施工合同的真实意思表示，双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效；黄夕荣为借用南通四建公司资质的案涉工程实际施工人。主要理由如下：
首先，本案已查明，岚世纪公司原副董事长屈伟证明系黄夕荣与其接洽承揽工程，劳务分包负责人陈建新、张兴成证言、育兴监理公司证明等可证实黄夕荣组织进场施工时间早于本案《建设工程施工合同》签订时间。历次会议纪要显示黄夕荣及其下属负责人员俞志良、葛学华、施进、张志伟等参与了工程施工。南通四建公司主张派驻的管理人员除安全员时新益外，沈瑞国、赵骞、张帅等人均未出现；育兴监理公司也证实南通四建公司的工作人员除安全员时新益外无其他人员参与工程施工；案涉工程劳务分包负责人陈建新、张兴成在本案第一次一审中出庭作证其受黄夕荣指派进行施工，对黄夕荣负责。上述证据可以证明黄夕荣在南通四建公司中标案涉工程之前与岚世纪公司接洽工程具体事宜，并在南通四建公司中标之前就已进场施工，案涉工程的主要工作人员均为黄夕荣聘请，黄夕荣实际组织了案涉工程的施工。虽然南通四建公司上诉主张项目人员黄夕荣、时新益、张帅、沈瑞国、赵骞等均为南通四建公司指派任命，项目经理王程明也在施工现场履行职责，但其未提交证据予以证明，且与在案证据及原审查明的事实不符。
其次，南通四建公司上诉主张黄夕荣在本案第一次一审期间回答法官询问时称“与南通四建公司曾签订劳动合同”，但黄夕荣称“系为支持南通四建公司起诉岚世纪公司所作的虚假陈述，且举证在施工期间其为南通大学附属医院的工作人员、与南通大学附属医院存在劳动关系”。而南通四建公司不能提供其与黄夕荣存在劳动关系的劳动合同及社会保障证明，也未向黄夕荣发放工资，因此南通四建公司上诉主张其与黄夕荣存在劳动关系的理由不能成立。在黄夕荣并非南通四建公司员工的情况下，其实施的接洽案涉工程、组织实施案涉工程的施工等行为，不能视为南通四建公司员工的职务行为，南通四建公司与岚世纪公司签订书面《建设工程施工合同》及《补充协议》，后又与黄夕荣签订的《内部经济责任承包书》中，要求黄夕荣充分了解公司与业主方签订的工程施工合同全部条款，严格按照工程施工合同履约，承包全部的合同风险和经济责任，实际为授权黄夕荣履行南通四建公司与岚世纪公司《建设工程施工合同》的权利义务；南通四建公司还出具授权委托书，授权黄夕荣对项目实行管理，提供了南通四建公司的银行账户供黄夕荣使用，为黄夕荣履行其与岚世纪公司之间合同权利义务提供条件。上述行为应视为黄夕荣借用南通四建公司的资质承揽案涉工程，黄夕荣与南通四建公司之间为挂靠关系。因此，南通四建公司主张其与黄夕荣为内部承包关系的主张缺乏证据证明。
（二）（2013）民一终字第100号
1. 裁判规则归纳
在本案中，聂绮挂靠于森天公司，承接宏基公司的相关工程施工，是借用森天公司的资质承揽工程的实际施工人。最高院认为因聂绮与森天公司签订《协议书》约定他挂靠、借用森天公司的资质在先，之后涉案工程全部由聂绮组织施工及投资建设，而发包方宏基公司将工程款直接拨付至聂绮承包的项目部和聂绮个人公司账户，说明宏基公司对上述情形明知或者应当知道的，故聂绮是本案的实际施工人。同时，鉴于聂绮已全面履行了建设施工义务，且建设工程已验收合格。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六的规定，聂绮请求发包人宏基公司给付欠付工程款，依法应予支持。
2. 裁判文书摘选
2008年满洲里市扎赉诺尔区政府（以下简称扎区政府）欲兴建采煤沉陷移民安置新区给排水工程。同年9月17日，森天公司（甲方）与聂绮（乙方）就该给、排水工程签订《协议书》，主要内容：甲乙双方经过友好协商就扎区给排水工程施工进行协商，达成共识，甲方同意接受乙方的工程内容，以甲方出具企业资质，乙方挂靠到甲方企业的形式完成该工程项目，保证履行义务，特签订本合同。同年9月25日，森天公司作为承包人与发包人宏基公司签订《建设工程施工合同》，工程名称、地点、内容等与《协议书》一致，资金来源为政府财政资金，合同就扎区给排水工程的权利义务等内容进行了详细约定。2009年7月6日，给水工程竣工验收，2009年9月10日，排水工程竣工验收，工程质量均为合格。同年5月26日，审计局对扎区给、排水工程进行结算，并最终审定结算价款为35075815.36元。
最高人民法院二审认为：关于聂绮是否为本案的实际施工人问题。聂绮与森天公司所签订的《协议书》明确约定，聂绮挂靠、借用森天公司的资质，聂绮对工程全额投资、自主组织施工、独立核算、自负盈亏。协议签订后，涉案工程全部是由聂绮组织施工及投资建设的。对此，森天公司并无异议，而且发包方宏基公司已付的工程款项，是直接拨付至聂绮承包的项目部和聂绮个人公司账户的。这说明宏基公司明知或者应当知道涉案工程是由聂绮投资并组织施工建设的。鉴此，一审判决认定聂绮为实际施工人正确，应予维持。虽然宏基公司否定聂绮实际施工人身份，但事实依据不足，不予支持。鉴于聂绮已全面履行了建设施工义务，且建设工程已验收合格。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六的规定，聂绮请求发包人宏基公司给付欠付工程款，依法应予支持。一审法院经审理认定，宏基公司尚欠付工程款为17825815.3元及利息正确。对此，宏基公司未提出异议。故一审判决宏基公司给付聂绮工程款17825815.36元及利息，依法应予维持。
结论
通过对最高院判例的分析，我们可以发现，最高院对于挂靠人是否可以行使实际施工人权利的问题，并没有一个统一而明确的答案。而是根据具体情况进行辩证地判断和处理。总体来说，最高院对于挂靠行为持有否定和打击的态度，因此不赞成将挂靠“解释为”转包，并且原则上不适用《新建设工程施工合同司法解释（一）》第四十三条第二款的规定给予挂靠人保护。但是，在考虑到实际施工人与发包人建立了一定事实合同关系、已经完成了施工任务并通过竣工验收的情况下，最高院为了维护实体公平正义，因此会参照司法解释对于转包、违法分包的承包人的规定，给予挂靠人一定程度的保护。
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