【建设工程】挂靠的实际施工人可以直接向发...

挂靠中的实际施工人一方面可以依据其与出借资质的施工企业的基础关系，督促其向发包人主张权利，另一方面是否可以直接向发包人主张权利呢?实务中存在分歧，但主流意见认为可以。
挂靠行为包括两个法律行为。一个是虚假的意思表示实施的法律行为，即出借资质方与发包人签订的施工合同，按照《民法总则》第146条规定，该行为无效。另一个是虚假意思表示隐藏的法律行为，即实际施工人利用挂靠与发包人签订的施工合同，依据《最高院施工合同解释一》第4条规定该行为无效。《最高院施工合同解释二适用》第501页认为:虽然实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人与发包人签订建设工程施工合无效，但是双方当事人围绕合同订立、履行建设工程施工合同而形成一系列法律关系，双方当事人之间会基于这些法律关系产生债法上的请求权”“故在建设工程质量合格的情况下，实际施工人直接向发包人请求参照合同约定支付工程价款，有法律和法理依据。”
在第7例(指导性案例)例中，发包人、承包人、实际施工人事先达成一致，由实际施工人挂靠承包人资质承建涉案工程。其后，承包人中标并与发包人签订《建设工程施工合同》，再之后，承包人和实际施工人签订《承包合作协议》将工程转包。终审法院认为:发包方在欠付工程价款范围内承担责任。
最高院民一庭结合该案给出的指导意见为:《施工合同》)和《承包合作协议》皆为无效合同，但实际施工人可基于不当得利返还请求权向发包人主张全部工程款。