白建军：法条与法理的实证分析——以刑法分则为例

白建军：法条与法理的实证分析

本文发表于《法学家》2001年第3期，注释略。

烛光有两个地方未曾到达：太远的地方和蜡烛下面。法律实证分析也是一样。对法律实证分析来说，象公平、正义、本质、本原这些范畴都似乎有些遥远，而法律条文本身，也很少成为法律实证分析的对象。本文认为，对法律条文其实可以进行实证分析。 
　　一、法条：实证分析的对象？
　　通常，可使用实证分析方法[1]进行分析的法律信息，往往是大量的案例、法律关系主体、测量法律意识的问卷、法律行为的证据、痕迹、法律实施的资源设施等等。研究这些法律信息之所以可以选用实证分析的方法，是因为这些法律信息一般具有符合法律实证分析所要求的三个基本特征：
　　第一，这些法律信息都是具有相当规模的事件，是具有同样单位因而可进行标准化处理和计算的大量记录。就是说，判例、行为人这样的分析对象是可数的许多经验事件的集合，具备实证分析所要求的形式特征。如果研究对象不是由大量个体构成的记录群，就谈不上实证分析手段的选用。第二，人们相信，在这些法律信息背后，很可能隐藏着某些规律、关系或者模型，等待人们去透视，去揭示。比如，美国学者克林纳德所从事的瑞士瑞典犯罪率比较研究[2]就是基于这样一个方法论的预设：认为两个国家的犯罪率之所以显著不同，很可能与各自的文化、历史、经济社会结构等因素有关。1972年美国学者克劳（Raymond R．Crowe）在《女性犯罪人的养子女：对他们的逮捕记录的研究》中报告说，养子女与其血亲的犯罪一致率比较高，因此犯罪与遗传有关。[3]这个研究的假设也是，青少年是否犯罪，很可能与某种看不见的现象有关。实证分析的任务就是使这些关系显现出来。如果人们对大量个别事件背后是否存在某些关系或规律并不感兴趣，也不存在是否可以进行实证分析的问题。第三，人们之所以选择实证分析的方法研究某类法律信息，还因为这些法律信息背后到底是否存在某些规律、关系或模型，不是显而易见的，而是有待证实的。即使人们肯定这些关系的存在，也需要了解这些关系或规律在多大程度上发生作用，比如，笔者曾对金融业中各类骗局与金融机构遭受实际损失之间的关系进行过实证研究。研究开始前，我们难以确信以金融机构资金安全为直接侵害对象的骗局和以金融机构信用完全为直接侵害对象的骗局哪个更危险。借用SPSS（社会科学统计软件包）进行统计分析后我们发现，以金融机构资金安全为直接侵害对象的骗局的得逞率为48．1％，而以金融机构信用完全为直接侵害对象的骗局的得逞率高达89．6％。[4]于是我们知道，后者比前者达到犯罪目的的机会要高出41个百分点，显然给金融机构造成实际损失的可能性比较大。事件背后的关系或规律之所以有待证实，是因为表达这些关系或规律的各个事件之间具有异质性。正是研究对象存在异质性，对象间是否存在某种关系无法一眼看出，正是对象之间的关系及其程度无法一眼看出，对其进行实证分析才有必要。
　　那么，微观的法律规则或者法律条文本身也是某种法律信息，对这种法律信息能否进行实证分析呢？对此，除了波斯纳有过一段论述以外，尚未发现有系统研究先例。[5]波斯纳认为，不仅象侵权案件等法律现象中可以获取大量实证分析所要求的数据从而进行量化分析，就是法律规则本身也可作为实证分析的对象。他明确指出，如果认为规则不能作为科学研究的数据将是一个错误。[6]问题是，人们研究法律条文时更习惯于定性的诠释，很少有实证分析方法的选用，是不是因为法律条文本身不具有进行实证分析所要求的这些特征呢？[7]
　　首先从数量来看，法律条文是否具有相当的规模？显然是的。现行法律中，《刑法》452个条文，《证券法》214个条文，《商业银行法》和《人民银行法》也有142个条文。就是说，把浩繁的法律条文视为多个事件或者记录，可以满足实证分析对数据规模的起码要求。然后从层次关系来看，大量法律条文之后，是否存在某些关系或者规律？答案也是肯定的。大部分法律条文并非一个个孤立的事件，也不是一部法典，更不是法律原则、原理、法律精神本身。一方面，法律条文是法律规范的载体，尤其是在成文法国家，法律规范一般都通过法律条文表现出来。而法律规范又是由微观规范、中观规范和宏观规范构成的一个完整体系。[8]其中绝大部分法律条文都是微观法律规范的载体，应当在中观乃至宏观法律规范的背景下把握具体的法条以及法条之间的联系。另一方面，大部分法律条文又是一定法律原则、法律精神，甚至是法学原理的反复出现，多次重复。法官在解决具体纠纷时所适用的，不是某某法律原则或精神，而是相应的具体法律条文。按照传统的定性诠释方法，也可看到这些原则、原理与某某法律条文之间的关系。但这往往是从原则到具体法律条文之间“点对点”的链接，而非原则、原理与一组法律条文之间“点对面”的描述。而实证分析方法却可以实现一组法律条文与它们背后某个法律原则、原理之间关系的透视，使法律条文之间的内在联系更加清晰地显现出来。它们是规则的终点，判例的起点。然而，对法律精神、法律原则而言，法律条文作为规则的最小单位，又是一个个具体的实然。它们应当不折不扣地贯彻法律精神和原则，但实际上又往往存在着偏离法律精神和原则的可能性。正是因为存在这种可能性，才存在着所谓良法与恶法之别，也才存在着不合客观规律之法、不符合公平正义及社会公益之法和不具备形式科学性之法，也才存在着讨论良法标准的需要。[9]从这个意义上说，依法（条）办事，也可能背离法律精神或原则。于是，哪些法律条文偏离了应然的要求，便是个不能回避的问题了。问题是，从众多的法律条文中识别出那些偏离应然的法律条文，实证分析能做到吗？
　　二、尝试：法学视野的拓宽？
　　尽管上述分析表明，对法律条文不仅必要而且可能进行实证分析，但到底怎样用实证分析的方法研究法律条文，分析的结果将会怎样，都尚无确切的知识。为此，笔者试探着以刑法分则为对象，做了一项实证研究，现将其过程、方法和结果报告如下：
　　本研究把刑法分则规定的415个罪[10]视为415个需要研究的事件。然后根据公认的刑法学概念，设计了“法益”、“主体”、“罪状”等13个变量，对这415个事件进行了13次测量。然后，将测量所取得的数据输入SPSS（社会科学统计软件包）进行分析。其中，分析了156对关系，发现有68对有意义的关系，可分为几种情况：①应然且实然的关系。②不应然且实不然的关系。③应然却实不然的关系。比如，按照结果犯的概念，起码应当在大多数场合下，结果犯比行为犯侵害有形法益的机会更大一些。否则便很难确认是否造成了某种危害结果。然而在现行刑法中，事实是结果犯侵害有形法益的机会比行为犯还小。或者换句话说，侵害有形法益的犯罪按说应当有更多的可能性是结果犯，而在刑法中事实是侵害无形法益的犯罪成为结果犯的机会反倒比较大。④不应然却实然的关系。比如，自然犯因其悖德性较为明显，故理应比行政犯有更多的机会被规定为故意犯罪。然而在现行刑法中，自然犯被规定为过失犯罪的机会比行政犯还大。同理，行政犯更多地发生在职务履行过程中，因此应当比自然犯有更多的机会因过失而造成危害后果。然而在现行刑法中，行政犯被规定为故意犯罪的机会比自然犯还大。
　　这些分析按其功能的不同可分为几种类型：
　　1．描述。实证分析可以用定量化的语言对某些已知的关系进行精确的描述。比如，从罪状的角度看，犯罪可以分为简单罪状描述的犯罪、叙明罪状描述的犯罪和空白罪状描述的犯罪。从法益的角度看，犯罪又可分为侵害公法益的犯罪和侵害私法益的犯罪。[11]同时从这两个视角看刑法分则规定的犯罪，不难想象出，罪状描述越简单的犯罪，如杀人、盗窃等，越可能涉及私法益的被侵害；罪状描述越详尽的犯罪，如第四百一十三条第二款规定的动植物检疫机关的检疫人员严重不负责任，对应当检疫的检疫物不检疫，或者延误检疫出证、错误出证，致使国家利益遭受重大损失的犯罪，越可能是侵害公法益的犯罪。然而，这只是模糊的想象，表1中这个模糊的关系被数学语言描述得更加准确：
　　表1．罪状描述越诺尽的犯罪侵害公法益的机会越大，反之，侵害私法益的机会越大（表略）
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　　在表1中，每100个简单罪状规定的犯罪有75．8个罪是侵害公法益的犯罪，每100个叙明罪状规定的犯罪有89．9个罪是侵害公法益的犯罪，而每100个空白罪状规定的犯罪就有98．7个罪是侵害公法益的犯罪——随着罪状的越趋详尽，公法益受到侵害的机会越来越大。[12]同样的道理，罪状越简单的犯罪侵害私法益的机会就越大。这对了解侵害公法益与侵害私法益的两类犯罪的法律特征有一定意义。
　　2．比较。从某个角度对两类法律现象进行比较，常常是研究者感兴趣的研究方式。在这方面，实证分析值得一试。比如，从主体的角度看，犯罪可分为特殊主体才可能实施的犯罪和一般主体也可能实施的犯罪两种。这两类犯罪在客观方面有何不同呢？为回答这个问题，我们可以依据刑法理论上将犯罪分为行为犯和结果犯的划分，对犯罪的这两个侧面进行交互分类（见表2），结果很快我们看到，特殊主体犯罪比一般主体犯罪有更大的可能性表现为结果犯。就是说，特殊主体依法构成犯罪时，法律在更多的场合下要求行为人不仅违规违法而且要造成了某种实际后果。相比之下，一般主体依法构成犯罪时，法律在更多的场合下要求行为人只要实施了某种法律禁止的行为，无须造成实际后果就可构成犯罪。
　　表2．特殊主体的犯罪更可能是结果犯，一般主体的犯罪更可能是行为犯（表略）
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　　显然，如果仅仅依靠定性诠释的方法，也可以从特殊主体的概念中推论出这一关系。然而这只能是个判断，或者说是个可信度较大的判断，而到底是否为真，还有待证实。而且，所谓“更大的可能性”大多少？几个百分点？十几个百分点？还是几十个百分点？回答这样的问题，最好的方法显然只能是实证分析。利用实证分析，我们可以确切地了解到，特殊主体构成的犯罪表现为结果犯的机会是71％，而一般主体犯罪中只有49．7％的机会以结果犯的形式表现出来。二者相差二十多个百分点，差异显著。同理，每100个一般主体实施的犯罪，就有50．3个罪是行为犯，而每：100个特殊主体实施的犯罪只有29个是行为犯。当然，这里存在一个结果犯与行为犯的划分标准问题。[13]划分标准不同，对其进行统计分析所获结果也会不同。然而，这是数据收集问题，而非分析方法本身的科学性问题。[14]
　　3．显现。有时，依靠定性诠释的方法，很可能从同一个概念中合理地推论出两个完全不同的结论。这是因为，大量事件背后的某种关系，往往不是显而易见的。这种情况下，实证分析可以放大或者延伸人们的感官，使肉眼观察不清楚的关系显现出来。比如，观察下表之前，我们可以提出这样一个问题：特殊主体更可能过失犯罪，还是一般主体更可能过失犯罪？或者更严格地说，刑法为特殊主体规定了更多的只能由过失构成的犯罪，还是为一般主体规定了更多的只能由过失构成的犯罪？答案可能有两个：一个是认为，特殊主体往往经过特别训练，对违反有关业务规程可能造成的危害后果比一般人都有更多的“明知”，因此，特殊主体如果犯罪，出于故意的可能性比较大。相反的判断认为，这要看刑法规定的过失犯罪本身的分布情况。如果大部分过失犯罪都是一定行业中某种职务履行中的严重违章违法行为，那么，自然应当是特殊主体过失犯罪的机会更大。其实，两个判断都不对。从表3可见，特殊主体有20．2％的机会构成过失犯罪，而一般主体只有6．2％的机会构成过失犯罪——说明第一个判断的结论不对。进一步从整个过失犯罪的分布来看，51．3％的过失犯罪都是由一般主体构成的，只有48．7％的过失犯罪是由特殊主体构成的——说明第二个判断所由出发的根据不对。
　　表3．特殊主体过失犯罪的机会大于一般主体一般主体更可能故意犯罪（表略）
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　　利用实证分析方法，我们可以比较有把握地接受这个看上去不够显而易见的关系，接下来的任何理论阐释和定性诠释，都不能离开这个事实基础。
　　4．分类。法学研究中，根据一个标准对法律现象进行划分是常见的做法。然而，如果希望同时根据两个性质不同的标准对法律现象进行类型学分析，就要十分小心了。因为这很可能使研究者陷入对象互斥或不周延的错误。而如果采取交互分类的方法，问题就显得十分容易解决。比如，我们同时以主观和客观两个标准划分，很快可以从图1中看到三类界限分明的犯罪类型：
　　第一类是过失的结果犯——在刑法分则中有39个罪，占9．4％；第二类是故意的结果犯——在刑法分则中有178个罪，占42．9％；第三类是故意的行为犯——在刑法分则中有180个罪，占43．4％。[15]可见，借助实证分析方法进行类型学分析，划分结果不仅使各个犯罪类型之间互斥，而且周延，边际清晰。其意义起码在于，帮助人们从多个可能的学理角度理解某一个具体罪的属性特征。而且，如果排除未确定的18个罪，还可以从这个类型分析中推出两个派生的结论；第一，过失犯罪都是结果犯；第二，行为犯都是故意犯罪。
　　5．剥离。法律条文不同于具体判例之处就在于，法律条文会经常不断地被反复适用。因此，即使100个法律条文中99个条文都是良法，法律家也有责任准确发现那1％的有问题条文。因为法律条文的1％，到了现实中往往意味着许多个100％。然而，怎样才能准确定位呢？根据通常的方法，就要逐一审视每个法律条文的每个层面，看其是否符合某个法律精神或原则。这样做显然是可能发现问题法条的。但这不是最有效的方法。如果采用实证分析中的交互分类方法，这个工作就显得快捷而且有效。比如，犯罪可以分为自然犯和行政犯两种。所谓自然犯就是悖德性和反社会性都比较明显，无须通过法律规定便可判定的犯罪；所谓行政犯就是根据道德规范难以评判，须依据所违反的相应行政法规加以判断的犯罪。[16]一般来说，行政犯所侵害的法益主要是公法益，自然犯侵害的法益主要是侵害私法益。表4中的数据支持了这个判断：有94．4％的行政犯都是侵害法益的犯罪，而只有43．9％的自然犯是侵害公法益的犯罪。
　　表4．尽管行政犯与公法益受到侵害密切相关。但例外还是有的（表略）
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　　就是说，侵害公法益的行政犯比较多，侵害私法益的自然犯比较多。不仅大多数（94．4％）行政犯是侵害公法益的犯罪，而且大多数（95．1％）侵害公法益的犯罪也是行政犯。这个比例关系显然体现了行政犯与自然犯之间的重要区别。但是，我们发现，尽管大多数行政犯都应当是侵害公当益的犯罪，但并不是所有行政犯都是侵害公法益的犯罪，毕竟有5．6％的行政犯，是侵害私法益的行政犯。从某种意义上说，这不是典型意义上的行政犯，可以从行政犯的主要形式中剥离出来，专门加以研究。[17]那么，为什么这些行为本身不仅没有侵害公法益，而且没有明显的悖德性，国家却要用刑罚这种最严厉的手段作出反应呢？这至少给进一步的理论探讨提供了一个新的起点。
　　再如，按照单位犯罪的概念，只有以单位获利为目的的行为才可能构成单位犯罪。既是有目的的行为，理当是故意行为。就是说，应当不存在过失的单位犯罪。然而，如果我们同时根据单位还是自然人犯罪以及故意过失这两个标准划分的话，我们在表5中看到，尽管98．4％的法人犯罪都故意犯罪，毕竟有1．6％的单位犯罪的过失犯罪，即第229条第3款的中介组织人员出具证明文件重大失实罪和第338条的重大环境污染事故罪。那么，是单位犯罪的概念错了，还是立法的问题？至少，我们利用这种方法迅速将这类问题从主流类型中剥离出来，对完善立法和有关研究是有意义的。
　　表5．单位犯罪可能出于过失吗？（表略）
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　　6．扫描。以上分析的基本特征是，它们都是对应然且实然（或基本上实然）的法律规则进行实证的描述或者分析。然而，实证分析实际上还有另一个功能，这就是通过某种扫描程序，将（可能存在的）某些应然实不然或不应然却实然的问题暴露出来。例如，按照各自的概念和基本原理，自然犯因其悖德性比较明显，应当更多地规定为行为犯，表现出法律对其行为本身的否定性评价；而行政犯的行为本身悖德性不那么明显，因而应更强调其是否造成了某种结果，更多地以结果犯的形式出现。然而，这只是概念之间应然的逻辑推论，事实如何呢？表6中的数据表明，尽管行政犯和自然犯中都是结果犯多于行为犯（53．4％>46．6％；68．8％>31．3％），然而，两者相比，行政犯规定为结果犯的机会不仅没有大于自然犯，相反，自然犯比行政犯落入结果犯的机会还大（68．8％>53．4％）。表6．行政犯中的行为犯为何如此之多？
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　　就是说，有46．6％的行政犯都是只要行为实施完毕，不论有无结果，都构成犯罪。这种行政犯在整个分则中共有170个罪，似乎比例太高了。[18]这意味着：国家用刑法保护行政管理的职能行使，力度过大。笔者认为，对自然犯的法律控制，应以预警型模式为主，以反应型模式为辅，即只要行为的悖德性显著到一定程度，具有相当危险，不论是否造成某种实际危害后果，都可积极地以刑法手段作出反应；而对行政犯的法律控制，应以反应型模式为主，以预警型模式为辅，即只有当行为实施并造成了法律禁止的实际结果时，才可以刑法手段作出反应。这样既合理配置了地同时作为道德评价和法律评价的双重功效，又体现了罪刑相适应、恶罚相等价的要求。应当承认，如果不是采用这种实证分析的方法，这类结构性问题就很难全面暴露出来。

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