摘 要
土地使用权的直接转让存在一定的限制性规定，且当期税费较高，出于规避的考虑，以股权转让的方式转让土地使用权在实践中比较常见。但该行为的法律效力一直存在争议，加之当事人操作的五花八门，各地各异的税收征管政策等，使该问题更显扑朔迷离。本文将结合审判实践，以及当前主流的司法裁判观点及裁判思路、税收政策等，对该问题的法律效力进行梳理。
关键词：股权转让、土地转让、合同效力
01
常见的土地转让交易结构
（一）交易结构
常见的土地转让交易结构如下：
第一，资产转让。土地使用权人作为转让方出让土地使用权给受让方，受让方支付相应价款。
第二，股权转让。土地由公司持有，转让方通过转让公司股权，从而间接转让土地使用权。
第三，投资入股。土地使用权人以土地使用权出资入股公司，土地使用权转入公司名下，土地使用权人成为公司股东。
（二）以股权转让方式转让土地的原因
以股权转让方式转让土地在实务中非常普遍，其原因主要是：
第一，规避对土地转让的法律限制。例如，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《城市房地产管理法》等都对土地所有权的转让作出了严格的限制，导致一些土地因不具备出让条件而无法出让。
第二，规避缴纳当期的土地增值税等税费。我国法律对于股权转让和土地使用权转让设定了不同的课税规则，两者在征收税种、适用税率等方面均有明显区别，土地使用权转让涉及的纳税种类包括增值税及附加、土地增值税、契税、印花税和所得税，股权转让的纳税种类涉及印花税、所得税（如下图）。通过股权转让方式转让土地，一些税务部门允许暂不缴纳土地增值税等税费，从而大大降低了当期土地转让成本。
02
以股权转让的方式转让土地使用权的法律效力
以股权转让方式转让土地使用权的行为，从各地裁判文书看，争议较大，一些法院认为此类合同无效，另一些法院则认为合同有效。
（一）股权转让合同无效
1. (2015)杭萧民初字第4087号
杭州市萧山区人民法院认为，双方签订的股权转让协议的实质是“韩旭借嘉兴汉嘉金属构件有限公司竞得桐乡市经济开发区相关国有土地使用权后通过公司股权转让方式将国有土地使用权转让给沈妙羊”，“双方之间的《协议》因违反了物权法、土地管理法等关于国有土地使用权出让、转让等相关法律法规的规定而无效”，但法院并未明确提及究竟违反的是物权法、土地管理法的哪些条款。
2. (2015)杭富商初字第3183号
浙江省富阳市人民法院认为原、被告的行为系“以股权转让协议为外表，实质为国有土地使用权的买卖”，“该行为并非合法之行为，系以合法形式掩盖非法目的”，因此股权转让协议应当被认定为无效。
法院认定实质为国有土地使用权买卖的原因在于：（1）股权转让协议中，第三期的股权转让款系由作为股权受让方的原告向国土资源局支付土地出让金用以冲抵本应支付的股权转让款；（2）股权转让协议中的补充条款明确约定，若目标公司无法取得项目用地，则两被告应当无条件回购目标公司的全部股权；（3）目标公司在注册登记后，并未实际展开经营，且目标公司受让了案涉土地后，并未实际使用。
（二）股权转让合同有效
目前司法裁判中的主流观点是认可此类股权转让合同的效力 [1] ，特别是最高人民法院在多个案件中均肯定了合同的法律效力 [2] ，法院的裁判理由主要包括以下四点：
1. 股权转让，但土地使用权并未发生流转
当公司股权发生转让时，公司股东虽发生了变化，但土地使用权并未发生流转，仍作为公司资产登记在具有独立法人人格的公司名下。
因此，最高人民法院在(2016)最高法民终222号案中认为，由于股权转让协议未改变目标公司本身亦未变动涉案土地使用权之主体，因此不涉及《土地管理法》有关土地买卖和转让的相关规定，“不应纳入土地管理法律法规的审查范畴，而应依据《公司法》中有关股权转让的规定对该协议进行审查”。
2. 法律、行政法规并未明确禁止涉及土地使用权的股权转让
江苏省高级人民法院在(2014)苏商再终字第0006号案中详细阐述了现行法律并无效力性强制性规定禁止以转让股权的形式实现土地使用权的转让：
第一，根据《公司法》第27条 [3] 、第71条 [4] 、第137条 [5] 的规定可知，我国《公司法》允许股东以土地使用权作价出资，同时规定了股权可以依法进行转让；
第二，《公司法》并未限制更未禁止涉及土地使用权的股权转让；
第三，以股权转让形式控制公司名下的土地使用权的性质属股权转让，并非土地使用权转让，因而不涉及关于土地使用权不得转让的相关规定，应依据《公司法》中有关股权转让的规定对该协议进行审查。
3. 涉及土地使用权的股权转让并未逃避国家土地增值税和契税的征收
江苏省高级人民法院在(2014)苏商再终字第0006号中详细阐述了为何不会逃避土地增值税的征收：
第一，现行税法未对涉及土地使用权的股权转让作出是否征收土地增值税和契税等的规定，因此根据税收法定主义，当事人无需交税。
第二，股权转让仅是股东的变换，土地使用权权属并未变化，一旦房地产发生权属流转，公司就需要按最终的实际房地产销售价与最初的房地产成本价之间的增值部分缴纳土地增值税，即土地增值税最终并未流失。
4. 涉及土地使用权的股权转让并未触犯刑法
江苏省高级人民法院在(2014)苏商再终字第0006号中认为，股权的任何转让都不会导致批准证书上的土地使用权人的变更，因而不涉及非法转让、倒卖土地使用权的问题，不构成《刑法》第228条 [6] 规定的非法转让、倒卖土地使用权罪。
03
司法实务中仍然存在的争议点
（一）通过股权转让方式是否应当缴纳土地增值税的争议
尽管法院在民事裁判中认可了以转让股权的方式转让土地并未逃避国家土地增值税和契税的征收，但不排除此种方式存在被税务局征收土地增值税等的可能。
国家税务总局曾就此问题向下级税务机关作出批复，主要包括国税函〔2000〕687号 [7] 、国税函〔2009〕387号 [8] 、国税函〔2011〕415号 [9] 。
从批复中，国家税务总局认为应当征收土地增值税的情形包括：（1）一次性转让100%的股权；（2）房地产作价入股后短时间内转让股权，且股权转让金额等同于房地产的评估值。
（二）股权转让行为是否构成非法转让、倒卖土地使用权罪的争议
尽管法院在民事裁判中通常认为此类股权转让行为不构成犯罪 [10] ，甚至在最高人民法院裁判的(2016)最高法民终222号案中，最高法认为虽然周盈岐因合同的签订及履行而被另案刑事裁定认定构成非法倒卖土地使用权罪，但无论是否构成刑事犯罪，该合同效力并不必然归于无效。
然而，笔者以“非法转让、倒卖土地使用权罪”、“股权转让”为关键词在“威科先行”搜索刑事裁判后发现，不乏刑事裁判认为此种股权转让行为构成非法转让、倒卖土地使用权罪。
从刑事裁判中可以发现，法院判决被告人构成非法转让、倒卖土地使用权罪的案例通常具有如下特点：
第一，违反土地管理法，不符合土地使用权转让条件。如在(2019)浙1081刑初67号中，划拨土地使用权转让需要报批，浙江省温岭市人民法院认为被告人金宗飞明知涉案土地性质为国有划拨，仍意图通过入股成立新公司再转让股权的方式转让该土地使用权，构成非法转让、倒卖土地使用权罪；在(2020)冀1121刑初226号案中，河北省枣强县人民法院认为被告人马宏“未按土地使用权出让合同规定的期限及条件对其所购案涉土地投资开发、利用”，未达到出让条件的情况下，“通过股权转让的形式进行出售牟取利益”，侵犯了国家的土地管理制度，判决被告人马宏犯非法转让土地使用权罪；在(2019)皖刑申20号案中，安徽省高级人民法院认为“刘龙博独资成立的龙威置业公司竞得国有土地使用权后，在未全部缴纳土地出让金及办理土地使用权证、未进行实质性投资开发的情形下，先后将全部股权转让给他人，该股权形式之下的主要资产就是涉案土地使用权，刘龙博以转让股权的形式，实施倒卖土地使用权的行为，从中获利，其主观上具有牟利的目的，且情节严重，其行为符合非法倒卖土地使用权罪的犯罪构成要件”。
第二，取得土地使用权的过程本身违法。如在(2020)浙0109刑初162号中，被告人利用工作地位形成的便利，两次用国土萧山分局内部调剂指标落实土地指标。在(2020)浙03刑终327号、(2019)云刑终1196号等案中，被告人亦因以非法手段取得土地所有权而被法院判决构成非法转让、倒卖土地使用权罪。
04
结论
不同部门法对以股权转让的方式转让土地合法与否以及是否应当缴纳土地增值税等问题存在不同的看法。目前主流的民事裁判认为以股权转让的方式转让土地使用权的合同有效，但实务中存在被税务局征收土地增值税、被法院判决构成非法转让、倒卖土地使用权罪的可能性，因此当事人在交易时有必要对具体转让行为进行合法性审查以控制风险。
[1] 如：(2010)常商初字第18号、(2012)民二终字第22号、(2013)金民二(商)初字第463号、(2014)苏商再终字第0006号、(2015)杭萧商初字第1103号、(2016)辽01民终3666号。
[2] 如：(2012)民二终字第23号、(2013)民一终字第138号、(2014)民二终字第264号、(2016)最高法民终222号。
[3] 《公司法》第27条 股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。
对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。
[4] 《公司法》第71条 有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。
经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
[5] 《公司法》第137条 股东持有的股份可以依法转让。
[6] 《刑法》第228条【非法转让、倒卖土地使用权罪】以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。
[7] 《国家税务总局关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的批复》（国税函〔2000〕687号）规定：鉴于深圳市能源集团有限公司和深圳能源投资股份有限公司一次性共同转让深圳能源（钦州）实业有限公司100%的股权，且这些以股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物，经研究，对此应按土地增值税的规定征税。
[8] 《国家税务总局关于土地增值税相关政策问题的批复》（国税函〔2009〕387号）规定：鉴于广西玉柴营销有限公司在2007年10月30日将房地产作价入股后，于2007年12月6日、18日办理了房地产过户手续，同月25日即将股权进行了转让，且股权转让金额等同于房地产的评估值。因此，我局认为这一行为实质上是房地产交易行为，应按规定征收土地增值税。
[9] 《国家税务总局关于天津泰达恒生转让土地使用权土地增值税征缴问题的批复》（国税函〔2011〕415号）规定：经研究，同意你局关于“北京国泰恒生投资有限公司利用股权转让方式让渡土地使用权，实质是房地产交易行为”的认定，应依照《土地增值税暂行条例》的规定，征收土地增值税。
[10] 如：(2014)苏商再终字第0006号。
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作者简介
陈 欢
大成上海 合伙人
专业领域：争议解决、破产重整与清算、公司与并购、财富管理
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