作者：北京德恒律师事务所 美邦律师
来源：海坛特哥
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编通则司法解释》），自2023年12月5日起施行。
《合同编通则司法解释》按照合同编通则的目录顺序，分9个部分，全文1万6千余字。
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一、一般规定（第1-2条）
（一）合同条款的解释，十分考验律师的功力。合同是当事人意思表示的一致。如何对意思表示进行解释？到底是站在表意人的角度，还是站在意思表示受领人的角度？如何解释合同条款？解释合同条款，需要遵循什么顺序和原则？解释合同条款时，可以引入哪些参考资料？如果合同条款不同于词句通常含义，但是有其他共同理解，法院该如何认定？如果合同条款有多种解释，且可能影响合同效力，那么法院是否应当坚持鼓励交易的原则，是否选择有利于该条款有效的解释？
（二）习惯是否为我国的正式法源，存在争议。但不容忽视的是，我国采取民商合一的立法例，在商事交往中，存在不少交易习惯。民法典第10条也明确规定，法律没有规定的，可以适用习惯。但是，到底什么是“交易习惯”？交易习惯的举证责任，由谁来承担？
二、合同的订立（第3-10条）
（三）合同是债的发生原因之一。合同的成立、生效和有效性，是三个不同的判断阶段。在对合同效力进行判断之前，要先判断合同是否成立。如果当事人跳过这个步骤，直接主张合同无效或者请求撤销或者解除合同，而法院认为合同不成立，那该怎么办？如何认定合同成立？合同常见“必要之点”有哪些？合同内容欠缺或者条款不明确，常见的补足和确定合同内容的方法有哪些？
（四）合同订立的特殊方式有哪些？通常情况下，合同采取要约、承诺方式订立，承诺生效时合同成立。那么，中标通知书的性质是什么？中标通知书什么时候生效？如中标后，当事人拒绝签订书面合同，合同是否成立？如何确定合同内容？同理情形，如果采取现场拍卖、网络拍卖等公开竞价方式订立，又如何认定合同是否成立，以及如何确定合同的内容？
（五）私法自治原则是民法的基本原则，也是合同当事人受约束的正当性之所在。那么，如果当事人在受到第三人欺诈、胁迫情况下订立合同，而合同有相对性，当事人可否向第三人请求赔偿？如果当事人自身也有过错，如何判定责任？
（六）预约和本约相对应。预约合同也是一个合同，那它是对什么事项达成合意（将来要订立本约）？如何判定预约合同是否成立？预约合同常见的表现形式有哪些？认购书、订购书、预订书、备忘录和意向书是否为预约合同？能否光靠这些文件名称区分预约和本约？预约合同和本约的本质区别到底是什么？违反预约合同，有什么法律后果？如何认定是否违反预约合同？违反预约合同，守约方可否请求继续履行、采取补救措施或者赔偿损失？通常情况下，如何确定损失范围？
（七）“格式条款”的本质特征是什么？是否违反了契约自由原则？格式条款是否经过合同当事人的协商？格式条款对合同当事人有什么利弊？如何判断是否构成格式条款？法律为何以及如何对“格式条款”进行规制？格式条款提供方，如何履行提示义务和说明义务？格式条款是否订入合同与格式条款的效力，体现了法律干预程度不同。
三、合同的效力（第11-25条）
（八）民法典制定过程中，立法者从主观要件和客观要件方面，把此前民法通则时代的乘人之危和显失公平整合成一个条文，形成民法典第151条（乘人之危导致的显失公平）。那么，该条到底属于意思表示瑕疵的情形，还是归入违背公序良俗的特例，学术界存在争议。实际上，民法典第151条所规定的“缺乏判断能力”，与当事人对法律效果的认知能力密切关联，那么，实践上到底如何认定“缺乏判断能力”？需要考虑哪些因素？
（九）需要批准生效的合同，对合同法的传统基础理论提出挑战。如何自洽解释很关键。有学者指出，这算是中国对世界合同法研究的样本贡献。需要批准生效的合同，在获得批准之前处于什么效力状态？（未生效合同）。如果确定无法获得批准，该合同的效力状态又是什么？（确定不发生效力）。合同中的报批义务条款，是否具有独立性？报批义务条款，难道本身也需要批准？违反履行报批手续的义务，有什么法律后果？已经批准的合同，是否等于有效合同？审批部门能否代替法院判断合同效力？如果合同最终无法获得批准，当事人是否可以解除合同？换句话说，合同解除是否只能针对已生效的合同？在这种情况下，当事人之间的权利和义务如何清算？
（十）当事人出于规避法律、行政法规的强制性规定，就同一笔交易签订多份合同，俗称阴阳合同。那么，如何认定被隐藏合同的效力？法院能否以被隐藏合同是为了规避法律和行政法规，就直接认定合同无效？如果该类合同无效或者确定不发生效力，如何确定当事人之间的责任？如果签订多份合同都是当事人的真实意思表示，那么如何认定合同是否存在变更？
（十一）合同名称有时无法反映合同的内容，即名称和内容不匹配，或者当事人主张的权利义务关系与实际的内容不一致。那么，如何认定该类合同当事人间的法律关系？如何判断合同的性质？判断合同的性质，需要考虑哪些因素？
（十二）合同不得违反法律和行政法规的效力性强制性规定，不得违背公序良俗。民法典为何作如此规定？这涉及私法自治的范围或边界问题，涉及国家干预当事人意思自治的程度。近年来，最高法院不再提倡“效力性强制规定”和“管理性强制规定”的分类，因为这或许造成更多的困扰。更为直接的办法是，能否列举具体的判定标准，当事人虽然违反强制性规定，但却不导致合同无效的情形？如果法院认定合同有效，但当事人确实也违反了强制性规定，法院该如何与其他公权力部门对接？
（十三）民法典第153条第2款规定了违背公序良俗的法律行为无效。那么，如何认定违背公序良俗？可否列举具体的情形？认定违背公序良俗需要考虑因素有哪些？裁判文书如何进行说理？公序良俗原则是否应当谨慎适用？效力性强制规定和公序良俗，二者在认定合同效力问题上，功能有何不同？如果当事人违反强制性规定，但是该规定的位阶等级不属于法律和行政法规层面，是否可以走违背公序良俗的通道？
（十四）如果法条中包含“应当”和“必须”或者“不得”的表述，是否都属于效力性强制规定？违反包含这些词汇的规定，是否导致合同无效？
（十五）在民法理论上，法律行为的其中一种分类方法是负担行为和处分行为。通俗地说，前者产生债务（一方获得请求权，即请求给付的权利），后者导致权利变动。无处分权的人，签订转让财产的合同，仅仅是负担一项债务（履行合同的义务），那么，该合同效力如何认定？如果财产已经交付或者转移登记，如何保护真正权利人的合法权益？
（十六）如何对公司工作人员进行分类？将公司工作人员区分为法定代表人和其他人员，意义是什么？构成代表还是职务代理？以公司名义对外签订合同过程中，法定代表人和普通员工的角色有什么区别？法律、行政法规或者公司章程，都可能对法定代表人的代表权进行限制。公司法定代表人的权限受到限制的情况下，以公司名义对外签订合同，是否对公司发生效力？公司员工超越职权范围，以公司名义对外签订的合同，效力如何认定？公司员工超越职权范围，那么，如何对职权范围进行分类？如何判断公司员工超越职权？公司可否向超越职权的员工追偿？
（十七）公司的印章在公司签订合同过程中，它的法律意义是什么？签字重要还是盖章重要？盖什么章重要，还是盖章的人重要？如果加盖的印章和备案的公章不一致或者系伪造的印章，合同有效吗？如果合同仅有法定代表人签名，没有公司盖章，合同的效力又是如何？如果仅有公司盖章而无相关人员签名或者按指印，合同效力又是如何？这其实涉及合同是否对公司发生效力，合同在谁和谁之间签订的问题。公司的代表人、代理人有可能与相对人恶意串通，以公司名义签订合同，损害公司合法权益。那么，如何判定构成恶意串通？
（十八）合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力的法律后果是什么？如果采取折价补偿，如何认定补偿金额？需要考虑哪些因素？是否应当返还资金占用费？如合同无效的原因，涉及违法犯罪，法院怎么办？
四、合同的履行（第26-32条）
（十九）民法理论上把合同义务分为给付义务和附随义务，给付义务分为主给付义务（决定合同性质）和从给付义务（增进主给付义务的效益）。那么，如果一方违反从给付义务？会有什么后果？对方能请求继续履行吗，能请求承担违约责任吗，能请求赔偿损失吗，能请求解除合同吗？解除合同的本质原因是什么？合同目的无法实现。
（二十）以物抵债协议，被抵的“债”，可按照履行期限届满之前/之后进行划分。以物抵债协议，本身也是一个协议，该协议如何履行？以物抵债协议，和代物清偿、债务更新和新债清偿（间接给付）有什么区别？以物抵债协议，其成立条件和生效条件是什么？如果当事人达成以物抵债协议，请求法院作成调解书，该调解书的性质是什么？是否为形成性法律文书（是否导致物权变动）？以物抵债协议中的物，经过法院拍卖后，债权人是否有优先受偿权？以物抵债协议，经过公示了吗？没有公示，会有对抗效力或者优先受偿权吗？
（二十一）合同具有相对性，为何会存在向第三人履行的合同？是否为了缩短给付链条？涉及第三人利益合同中，第三人到底有什么权利？请求给付和受领给付的权利。合同的权利，可以拆分为更细的权利，那么，第三人是否享有合同的撤销权和解除权？为什么？撤销权针对的是有瑕疵的意思表示，解除权是让当事人从合同约束摆脱出来。债权人不能加重债务人的负担，如果第三人拒绝受领？债务人怎么办？
（二十二）合同原则上是由债务人自己履行，为何会出现第三人代为清偿的情况？如果债务人不清偿，是否可能影响到第三人的利益？如果第三人只偿还部分债务，这样债务人就有两个债权人，一个是原债权人（剩余的债权），另一个是新债权人（第三人偿还部分债务之后，通过法定债权让与，成为新债权人），那么，原债权人和新债权人的关系如何？是不是所有的第三人都能替债务人清偿债务？如何认定对履行债务具有合法利益的第三人？能否列举具体的情形？
（二十三）双务合同中存在履行抗辩权。先履行抗辩权还是后履行抗辩权？两种表述都有。先履行一方，自己不履行，却要对方履行，基于什么考虑？这里的先后履行，是指主给付义务还是从给付义务？被请求履行一方，对自己义务，可否理解为“附条件履行”？所附条件是，对方先履行或者同时履行。履行抗辩权，是对抗对方的请求权，通常以抗辩方式提出。如果以反诉方式进行，那还算是履行抗辩权吗？如果被告抗辩成立，且未提出反诉，法院如何回应原告诉讼请求？是驳回诉讼请求，还是判决附加前提条件的履行？
（二十四）合同成立且生效，当事人就应当严守。那么，为何会出现情势变更制度？在合同成立到履行完毕过程中，如果出现对待给付严重失衡（破坏等价原则）怎么办？难道由一方承担签约时双方都无法意料的非商业性风险？出现情势变更的情形，请求变更或解除合同，二者适用上有无先后顺序？法院能否代替当事人做商业判断？当事人可否在合同中预先排除情势变更的适用？
五、合同的保全（第33-46条）
（二十五）债务人的责任财产，本应增加却故意不增加，影响了债权实现，债权人怎么办？如何认定债务人怠于行使对相对人（次债务人）的债权？哪些债权不能代位行使？债权人要提起代位权诉讼，由哪里的法院管辖？是否应当追加债务人为第三人？如果债务人和相对人（次债务人）之间有仲裁条款，其中之一提出管辖异议，法院如何处理？如果两个债权人都对同一相对人（次债务人）提起代位权诉讼，债权人的债权金额不一样，法院如何处理？债权人提起代位权诉讼，败诉之后，可否再次起诉？债权人和债务人之间的债权未经生效判决确认，是否意味着不符合代位权行使条件？
（二十六）债务人的责任财产，本不应当减少却故意减少。债权人怎么办？如何判断不合理低价或者高价？有什么量化指标吗？如果是债务人与相对人存在关联关系或者亲属关系，还需要考虑量化指标吗？如何认定某些没有价格因素的不合理交易行为？撤销权诉讼，当事人的诉讼地位如何？如何确定管辖法院？被撤销行为的标的如何确定，是否可以分割？可否申请对相对人进行财产保全？撤销权诉讼的判决，如何申请强制执行？
六、合同的变更和转让（第47-51条）
（二十七）债权转让，不需要债务人同意。那么，债权转让通知，其性质和意义是什么？让与人和受让人，谁负责通知债务人？能否通过起诉的方式通知？债务人到底应该向谁履行债务？如果虚构一笔债权，但债务人确认了债权真实性，受让人能否请求债务人履行债务？类比一物多卖情形，在债权多重让与的情况下，债务人向谁履行债务？未受清偿的受让人，能否基于债权转让合同，追究让与人的违约责任？
（二十八）债务承担，分为免责的债务承担和并存的债务承担，后者又称债务加入。那么，如果第三人加入债务关系，且履行了债务，能否向债务人追偿？依据什么理由追偿？如果没有约定追偿权，第三人有什么救济措施？
七、合同权利义务的终止（第52-58条）
（二十九）当事人提起解除合同之诉，但是法院审理发现，原告不享有解除权。但审理过程中，双方都表示不愿意再继续履行合同，法院该如何处理？如果一方发出解除通知，对方没有对解除通知提出异议。法院审理过程中发现，发出解除通知的一方当事人，不享有解除权，怎么办？通知解除合同，可以起诉方式进行通知。如果撤诉后又起诉，如何认定解除合同的时间？如果只是达成合意解除，但是对清理、结算及责任承担没有约定，如何处理？
（三十）抵销也是债的消灭方式之一，但并非所有的债都可以抵销，因为债的发生原因不同。那么，哪些债务不得抵销？享有的债权不足以抵消全部债务，那到底是哪些性质的债务先被抵消？能否参考清偿抵充的相关规定？如果债务过了诉讼时效，还能抵销吗？关键看哪一方提出抵销，看是否提出时效抗辩。
八、违约责任（第59-68条）
（三十一）出现合同僵局时，当事人可否申请终止合同权利义务关系？当事人根据民法典第580条第2款申请司法终止合同，法院如何判断终止合同的时间点？需要考虑哪些因素？需要遵循什么原则？
（三十二）合同履行后的可得利益，如何计算？持续性合同的可得利益计算，有什么特殊性？如果可得利益难以计算，法院综合认定可得利益时应该考虑哪些因素？适用可预见性规则（不得超过违约一方订立合同时预见到或应当预见到可能造成的损失），应当考虑哪些因素？与有过失、减损规则、损益相抵在认定赔偿金额时，如何适用？
（三十三）违约金调整可否以反诉或者抗辩方式进行？违约金调整的举证责任，由哪一方承担？申请调整违约金的权利，可否通过合同约定的方式预先排除？法院酌减违约金，考虑的因素主要有哪些？违约金过分高于造成的损失，有什么量化标准？恶意违约，怎么认定，对违约金调整有什么影响？涉及违约金调整，法院在什么情况下应当释明？如果一审法院未释明，二审法院可否直接释明并改判？被告一审缺席，二审还能申请调减违约金吗？
（三十四）如何理解定金的性质和意义？定金对确保合同的履行有作用吗？定金常见类型有哪些？和定金相类似的名词有哪些？没有约定定金的类型，可否推定为违约定金？解约定金是否适用定金罚则？定金罚则在司法实践如何适用？双方都违约情况下，如何适用定金罚则？适用定金罚则时候，是否有必要区分轻微违约和根本违约？部分履行情况下，怎么适用定金罚则？
九、附则（第69条）
（三十五）《合同编通则司法解释》施行后（自2023年12月5日起施行），尚未审结的案件，可否适用《合同编通则司法解释》？申请再审的案件和已经启动再审的案件，可否适用《合同编通则司法解释》？
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