有关“挂靠费”的问题
一、挂靠合同关系中被挂靠人主张“挂靠费”的裁判规则
挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律禁止性规定而无效。但司法实践中常有被挂靠人基于挂靠协议要求挂靠人支付管理费，或者被挂靠人收取工程款后扣除挂靠费后再将工程款支付给挂靠人，挂靠人拒绝支付挂靠费从而产生争议。对于被挂靠人能否基于挂靠合同收取管理费，笔者查阅了相关的案例，各级法院对于“挂靠费”的判法五花八门，具体如下：
1 . 被挂靠人收取的管理费被认定为非法所得，人民法院收缴被挂靠人已经取得的非法所得
《建设工程司法解释一》第4条明确规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订具有明确建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”尽管司法解释赋予了法院收缴的权利，但由于收缴权本质上与行政处罚权存在交织、非法所得数额难以认定等原因，实践中很少有法院行使这一权利。裁判文书网上能查阅到的收缴管理费的案例也屈指可数。
2 . 按照合同约定支持被挂靠人的管理费的请求
根据笔者查阅的相关案例，有的承办人认为，虽然挂靠行为无效，但只要合同各方当事人约定了实际施工人需要支付管理费，该约定就是各方当事人一致意思表示，基于尊重民法诚实信用原则，若被挂靠人在涉案工程施工中履行了管理义务或派人参与工程项目管理的，就应当参照无效的施工合同或承包协议的约定。有的承办人将无效合同约定的管理费的支付条款作为合同的结算条款，在工程质量经验收合格的前提下，支持被挂靠人的管理费的请求。
3 . 完全不支持被挂靠人的管理费请求
最高法院在（2018）最高法民申5532号贾渊亭与河南亚星置业集团有限公司、河南亚星建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷案认为：“贾渊亭借用亚星建筑公司的资质，对案涉工程进行施工，该行为违反了相关法律法规，亚星建筑公司收取的管理费属违法所得，但贾渊亭亦不能从其违法行为中获得利益。故原判决未支持贾渊亭提出的亚星建筑公司应将管理费向其返还的主张，适用法律并无不当”。
江苏高院也持相同意见，在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2018年）第6条规定：“出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，根据《建设工程司法解释》第4条的规定，不予支持。”
4 . 采用公平原则进行处理
在（2017）最高法民申5013号大连开建市政工程有限公司与大连三和市政工程有限公司及大连长兴岛开发建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷案中，最高法院认为：“关于3%管理费应否全部支持及剩余工程款是否达到给付条件的问题。《中华人民共和国建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”本案中，开建公司中标之后，将案涉工程全部转包给三和公司施工。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，开建公司与三和公司之间的转包行为，因违反法律的强制性规定而无效。现开建公司主张其与三和公司之间的口头协议有效，应按此约定扣除工程款3%作为管理费，无法律依据。二审法院支持其1.5%的管理费，系基于开建公司为合同履行做出了一定工作，已充分维护了其利益。
综上，对于被挂靠人的管理费请求能否支持，最高法院也未明确一致意见，因此下级法院在处理此类问题上更是无所适从。但是法官不能拒绝裁判。
在不宜收缴管理费的情形下，能否支持被挂靠人的管理费请求需要综合把握管理费的性质及折价补偿理论的重点。首先，在施工合同纠纷案件中，实际施工人将其劳务、材料物化成在工程之中，因施工合同无效导致返还的对象应当是实际施工人，返还的价值应当是《建设工程司法解释一》第2条确立的工程价款。其次，挂靠合同约定的管理费因违法而无效，对当事人不产生约束力，司法不应支持民事主体取得违法利益。但是在部分工程施工合同履行过程中，被挂靠人投入了一部分资源和管理。实际施工人对实际有投入资源和管理的被挂靠人存在不当得利之债，实际施工人应向被挂靠人就其投入及增值范畴内承担不当得利返还义务。
有关工程款结算主体的问题
二、工程挂靠施工情形下的工程款结算主体问题
此前已经论述，因借用资质（即挂靠行为）而与第三人签订的建设工程施工合同依法属于无效合同。根据《建设工程司法解释一》第2条规定，承包人在建设工程质量合格的前提下，即使合同无效，也可以参照合同的约定要求发包人支付工程价款。
那么在挂靠施工情形下，谁有权提起诉讼主张工程款，也就是说工程款的原告主体，是挂靠人还是被挂靠人？对于此问题，司法实践中也存在两种截然不同的观点：
1 . 被挂靠人具有原告的主体地位
最高法院在（2017）最高法民申3613号天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书认为，“在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。二审判决根据上述建邦地基公司认可的事实，认定建设工程法律关系的合同当事人为中冶集团公司和博川岩土公司，并无不当。建邦地基公司并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。”
由此可见，该案的承办人认为基于合同的相对性，即使合同无效的情形下，也由合同相对人即被挂靠人主张权利。
2 . 挂靠人具有原告的主体地位
最高法院在（2019）最高法民终1350号陈亚军、阜阳创伤医院建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书中认为，“一审法院经过初步审查，认为陈亚军与江西四建之间形成挂靠关系。在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应进一步审查合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出相应认定。如果相对人不知晓挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，此时挂靠人和被挂靠人之间可能形成违法转包关系，实际施工人可就案涉工程价款请求承包人和发包人承担相应的民事责任；如果相对人在签订协议时知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系，挂靠人可直接向发包人主张权利。即无论属于上述何种情形，均不能仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程价款请求权。一审法院应当在受理案件后，就各方当事人之间形成何种法律关系、陈亚军在本案中的法律地位究竟为何、对案涉工程款是否享有实体权利、其诉讼请求能否得到支持等焦点问题进行实体审理后作出判断得出结论。因此，一审法院认为挂靠关系不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，进而认定陈亚军不是本案适格原告并驳回其起诉，系适用法律错误，本院予以纠正。陈亚军的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，其具备本案原告的诉讼主体资格，一审法院应予受理。”
由上可以看出挂靠情形下的实际施工人是否具有原告的主体资格，最高院也理念不一。
挂靠施工的情形下主张工程款的权利主体为挂靠人而非被挂靠人，即只有施工人具有原告的主体资格。理由如下：
《建设工程司法解释一》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条规定了建设工程无效情形下的折价补偿原则，并非无效按有效处理。建设工程施工合同无效后，因合同取得的财产应当返还，双方回复到合同订立之前的状态。但是事实上，实际施工人已通过施工行为将人工、材料和机械、管理等投入物化到建设工程上。这些已经物化的部分已不可能返还给承包人，属于不能返还的情形。在此情形下，法律规定“折价补偿”，也是返还的一种处理方式。
相关法律规定
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一） |
第二条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
第三条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。
第四条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。
第五条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。
来源：审判研究
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