摘要：恶法亦法与恶法非法的争论由来已久，其反映了自然法学派与分析实证主义法学派的对立。自然法学大多主张“恶法非法”或者“良法之治”，而分析实证主义法学主张“恶法亦法”，强调法律的独立性和权威性。本文旨在剖析恶法亦法与恶法非法的异同，揭示“恶法亦法”理论对当下中国法治发展的重要性
关键词：自然法；法律实证主义；恶法亦法；恶法非法；法治
一．由“苏格拉底之死”所看到的
苏格拉底生于公元前469年的古希腊雅典，一个民主制度发达的城邦。苏格拉底擅长辩论，经常将人辩的哑口无言，让人下不了台面，而且喜欢对世风说三道四。借着假装无知的方式，苏格拉底强迫他所遇见的人们运用本身的常识。这种装傻、装呆的方式，我们成为“苏格拉底式的反讽”。即使在市区广场的中心，他也照做不误。于是，对某些人而言，与苏格拉底谈话无异于当众出丑并成为众人的笑柄[1]。苏格拉底曾说；“雅典就像一匹驽马，而我就是一只不断叮它，让它具有活力的牛蝇。但牛蝇终究是不受欢迎的。终于，在公元前399年，三个曾被苏格拉底数落过的雅典人控告他犯下两条罪状：渎神和腐化误导青年。当时雅典的法律规定：“对一切不信现存宗教者和与神事不同见解者治罪惩罚。”
尽管苏格拉底能言善辩，坚持不认为自己有罪，雅典的民众最终以281票对220票判他死罪无赦。临刑前，他的老朋友借探望之际告诉苏格拉底，朋友们决定帮他越狱。克力同想尽办法说服苏格拉底，雅典的法律是多么的不公正，遵守这种法律简直就是愚蠢，但是终归无效[2]。苏格拉底反问克力同：“越狱就是公正的吗？对一个被判有罪的人来说，即使他确信对他的指控是不公正的，逃避法律制裁难道就是正当了？”在《苏格拉底的申辩》中，这位临终的圣贤说的最后一句话是：“分手的时候到了，我去死，你们去活，谁的去处好，惟有神知道。”
苏格拉底给出了两条不越狱的理由：一，如果人人都以法律判决不公正为理由而逃避裁判，那么国家社会岂能有个规矩方圆？法律判决的公正固然重要，但秩序同样重要。[3]也就是说，如果人人都以自己的价值判断为自己的行为申辩，那么真正的标准在哪?法律的权威在哪？而且人们自己的判断难道就是正确的吗？因此，法律无论好坏都应被遵守；二，如果一个人自愿生活在一个国家，并且享受这个国家法律给予的权利，这不就等于和国家之间有了一个契约？如果只注重享受权利而不履行应尽之义务不也就等于毁约，这岂不十分不道德？[4]最终，苏格拉底当着友人的面喝下毒药，结束了生命。
二．良法与恶法之争
历史上对苏格拉底之死的看法引发了学界很大的争论，其中以自然法学派和实证法学派为代表。在西方法学理论的演变的整个历史过程当中，恶法与良法之争贯彻始终。
一般来说，自然法学大多主张“恶法非法”，亦即“良法之治”。古希腊著名思想家柏拉图直接提出道德正义是法律正义之基础，主张人治优于法治，法治只是“第二好”，在没有伟大的哲人出现治理国家时，法律优于人治，但这里的法律仅限于正义的法。柏拉图公开提出应由哲学家担当“理想国”的国王。而亚里士多德则主张法治优于一人之治，在他的著作《政治学》中明确提出“已成立的法律获得服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定良好的法律[5]”。罗马伟大的法学家和政治家西塞罗指出，国家实施的“有害”的法规，理所当然不配被称为法律，因为这种法规无异于一伙强盗在其集团内部所可能制定的规则[6]。因此，西塞罗认为，完全不正义的法律不具有法律的性质。美国自然法学家富勒曾提出良法的八项原则：一般性或普遍性，公开性，不溯及既往，明确性，不矛盾或避免矛盾，有遵守可能，稳定性，官方行为与已公布的规则的一致性。“恶法非法”，“良法之治”，这就是自然法学派的主要思想，也奠定了西方法哲学的基础。
19世纪下半叶，以边沁的功利主义为背景、奥斯丁的法律命令说为标志，法律实证主义登上历史舞台。法律实证主义者认为“法就是法，坚持法律与道德的分离，法律之资格来源于国家立法权，而不取决于其在道德上的优劣”。法律与道德是两回事，并不具有本质的、必然的联系，不能混为一谈，因此“恶法亦法”。英国法学家约翰.奥斯丁是公认的分析法学派的奠基人，他认为，如果用一个与其无关的标准来衡量，例如用上帝的法律来衡量，那么在一并不很严格的意义上来讲，“实在法”也可能是不正义的[7]。但同时，奥斯丁也指出，法律的“不正义”并不意味着就没有强制性或约束力，并不意味着人们就可以不去遵守。根据奥斯丁的观点，凡是实际存在的法律就是法律，无视这种法律，绝不能被认为在法律上是正当的，尽管从纯粹的道德观点看，这种无视实在法的做法是可以原谅的[8]。纵观分析实证主义法学，我们不难得出这样的结论：即使一部法律，它与人们的道德观念不相符，但它的正义与否是一回事，人们是否遵守该法是另一回事。法律无论正当与否都是法律，都应该被遵守，如果人们仅仅因为它是“恶法”就不去遵守，那么这种不遵守的行为本身就是不正当的。
历史上，自然法学与分析实证主义法学的对立达千年之久，贯穿于整个西方的法学理论发展史中。然而他们是否真的就是完全对立的呢？二战后的怨毒告密者案件集中体现了自然法学家和法律实证主义者的分歧，但如果我们做深一步的研究，就会发现，两大学派对这一案件的看法是既有不同点，也有相同点。该案的案情如下：被告决定摆脱她的丈夫——一个长期服役的德国士兵，丈夫在探亲期间向她表达了对希特勒的不满。于是被告向当局告发了丈夫的言论，并出庭作证，结果该士兵被判犯有发表煽动性言论罪和危害帝国国防力量罪，处以死刑。经过短时期的囚禁后，他未被处死，又被送往前线。需要注意的是，这个事件有一个不能忽略的到的背景：被告即这个士兵的妻子已经与他人通奸，告发丈夫只是为了除掉他。战后，被告和军事法庭的法官被交付审判，检察官根据1871年《德国刑法典》第239条，起诉二人犯有非法剥夺他人自由罪。1949年班贝格地区上诉法院在二审中判定涉案法官无罪，但被告罪名成立，因为她通过自由选择，利用纳粹法律导致了她丈夫的死亡和监禁，而这些法律“违背了所有正派人士所持的健全良知与正义感”。在这一案件上，法律实证主义与自然法达成了共识，即告密的女子必须受到惩罚，否则就违背了人们普遍的正义感，纵容了不道德的行为。二者的区别在于使用的方法不同，自然法学认为由于纳粹法律的不道德性，其根本就不是法律，所以该女子的行为不存在法律依据，因此应当受到惩罚。以哈特为代表的实证主义则认为“法律是法律，但它太过邪恶了以至于不能被遵守[9]”。法律实证主义和自然法学派的处理结果相同，区别只在于处理的方法上。因此，自然法与实证主义并不是完全对立的。
三．在当代中国如何适用
我国于1997年提出“依法治国，建设社会主义法治国家”的任务。1999年九届全国人大第二次会议修改宪法，在《宪法》第5条中增加一款：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”在宪法上正式确立了法治原则。笔者认为，只有坚持法律实证主义才能更好地促进中国的法治发展。可能有人会以道德为理由批判实证主义的缺陷，这种看法是片面的。这里需要指出，法律实证主义并不意味着“无视”道德，并不意味着它对怨毒告密者这种案件就会束手无策。哈特指出：“承认某个规则具有法律效力，在是否要加以遵守的问题上，并不是决定性的关键，而无论政府体系有如何崇高的威严和权威光环，它的命令最终仍必须接受道德的检验[10]。”因此，分析实证主义并不是完全排斥道德的，只是认为道德不是必要要素。而且，分析法学派借助“分离命题”将法律的有效性与遵守法律的义务分开。这既解决了法律在特定情况下所遭遇的道德难题，又维护了法律的权威性和法律秩序的稳定性，使分析实证主义更加完善，具有自然法所不具备的优点。
目前我国的法治建设正处于初步阶段，难免会有一些“恶法”的存在，但并不能因为一部法律是恶法，就不承认其为法律。我们只有先承认它并且遵守它，才有机会改善它，让“恶法”变成“良法”。如果坚持“恶法非法”“道德至上”，那么法律的权威性将不复存在，法律也会陷入一种不稳定的状态，法治建设也必将难以前进。法制的改革是一个缓慢的进程，只有坚持“恶法亦法”，才能维护程序的正义，通过正当的法律程序来推动法制的完善。
对于恶法的正确态度，潘恩曾说过“对于一项坏的法律，我一贯主张遵守，同时使用一切证据证明其错误，力求把它废除，这样做要比强行违反这条法律来的好;因为违反坏的法律此风一开，也许会削弱法律的力量，并导致对那些好的法律的肆意违犯。”
在通往法治之路上，我国最大的障碍就是法律的权威难以确立。我国的政治传统的政治是人治，现在依旧色彩浓厚，以政代法，法律基础十分不牢固，并且人民倾向于以不守法为习惯[11]。因此，在当下的中国，法律实证主义无疑是最好的选择。“恶法亦法”有利于维护法律的权威，让人们对法律产生敬畏；有利于司法的独立，减少行政对司法的干预。每个社会成员都应当遵守法律，没有什么可以超越法律。只有这样，才能为我国营造出良好的法治环境，实现法治社会。
【1】乔斯坦.贾德.苏菲的世界.萧宝森，译.作家出版社，1996
【2】柏拉图.游叙弗伦.苏格拉底的申辩.克力同【M】.北京：商务印书馆，1983.59,107
【3】【4】色诺芬.回忆苏格拉底【M】.北京：商务印书馆，1982.121，136
【5】亚里士多德.政治学.【M】.北京：商务印书馆，1965，,199
【6】西塞罗.论法律.上海人民出版社,2006,p.45
【7】【8】博登海默.法理学：法律哲学与法律方法.邓正来译，中国政法大学出版社，1998
【9】哈特.法理学与哲学论文集【M】.支振锋，译.北京：法律出版社，2006
【10】哈特.法律的概念【M】.徐家馨，李冠宜，译.北京：法律出版社，2006
【11】欧阳梦春，杨启敬.“良法”与“恶法”之思辨【J】.湘潭论坛，2004（1）
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