国企参股新规下的投资指南（上）——国企参股管理办法（41号文）的适用范围

前 言

对国有企业产权交易的监督管理与国有资产的保护，为国资监管的重点。

对国有参股企业而言，在较长一段时间内，除国有股东所持股权适用产权交易相关规则之外，在公司治理、经营管理等方面一直未形成统一、系统的制度规范。

2023年6月，国务院国资委印发《国有企业参股管理暂行办法》（国资发改革规〔2023〕41号）（下称“新规”或“41号文”），对国有参股企业的参股投资与管理提出了统一的监管要求。

本文分上中下三篇，分别对规定的适用范围、国企如何开展参股投资、以及对被投资方的影响三个方面进行分析，以供参考。

一

国有参股投资监管沿革

国资监管规则，层级较高的包括《中华人民共和国企业国有资产法》（主席令第五号）、《企业国有资产监督管理暂行条例》、《企业国有资产产权登记管理办法》（国务院192号令）、《企业国有资产评估管理暂行办法》（“12号令”）、《企业国有资产交易监督管理办法》（“32号令”）等。

就企业国有资产交易行为，国资委32号令明确，其适用范围“包括国有独资企业、国有全资企业及国有控股企业、国有实际控制企业”。但是，32号令并未将国有参股企业纳入管理范围。

近年来，国有企业以参股等多种方式，在投融资领域日趋活跃。中央及地方国资监管部门对此展开了探索，逐步形成一些规范办法，如：

中央企业层面

• 2019年12月12日，国务院国资委印发《关于中央企业加强参股管理有关事项的通知》（国资发改革规[2019]126号，下称“126号文”），从参股投资、参股国有股权管理、监督问责三个方面提出了有关中央企业参股投资的管理要求。

• 2020年9月28日，国务院国资委印发《关于深化中央企业内部审计监督工作的实施意见》（国资发监督规[2020]60号），要求对央企参股企业财务信息和经营情况进行审计监督，保障国有股东审计监督权限，杜绝“只投不管”现象。

• 2021年11月19日，国务院国资委发布《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》（国资发财评规〔2021〕75号），规范中央企业向参股企业提供融资担保的管理制度。

地方国企层面

部分地方人民政府国有资产监督管理委员会也对省属/市属/区属国有资本出资人的权益保护或国有企业参股管理进行探索，制定了相关规则，列举如下：

地方国资委	发文日期	地方规定	主要内容
上海市国资委	2018-10-30	《章程示范条款（国有参股股东权益保护）》	将国资监管特殊规定纳入参股公司章程，防止大股东恶意损害其他股东的合法权益。
云南省国资委	2019-05-24	《云南省国资委关于规范参股企业委派人员工作报告的通知》	规范参股企业委派人员工作报告的相关事项，维护云南省属国有资本出资人权益。
重庆市国资委	2019-06-10	《关于规范市属国有资本参股投资监管的指导意见》	规范重庆市属国有资本参股投资的参股投资原则、投资权益保障、委派推荐人员管理以及参股企业治理。
山东省国资委	2021-11-09	《山东省国资委关于加强省属企业参股管理的指导意见》	从参股投资、参股国有股权管理、监督问责方面提出了山东省属企业参股管理的有关要求。
宁夏回族自治区国资委	2022-11-22	《自治区属国有企业加强参股股权管理有关事项的规定》	对出资人职责、参股股东职责、股权代表职责做出要求，加强自治区属国有企业参股股权管理。

地方层面的规定只有部分地方政府国资委有所涉及，且不同地方的管理要求不一，未形成统一规定。

2023年6月23日，国务院国资委印发《国有企业参股管理暂行办法》（国资发改革规[2023]41号），将国有参股企业的规范范围由126号文的中央企业参股企业扩大至各级国有企业参股企业，制定了国有企业参股管理的统一标准，从参股投资管理、参股股权经营管理、参股股权退出管理、监督问责四个方面对国有企业参股管理提出了新的要求。

二

新规适用的国有参股企业范围

根据新规第2条，“本办法所称国有企业是指各级国有资产监督管理机构履行出资人职责的企业及其子企业，参股是指国有企业在所投资企业持股比例不超过50%且不具有实际控制力的股权投资。”，即：新规规制对象的关键词是“国有企业”、“参股”和“股权投资”，具体做如下理解：

01

“国有企业”：央企与地方国企统一适用

41号文适用于“各级国有资产监督管理机构履行出资人职责的企业及其子企业”（以下统称“国有企业”）的参股管理，对比126号文适用于“国务院国资委根据国务院授权履行出资人职责的中央企业”的范围，扩大至中央及地方各级国资委履行出资人职责的企业及其子企业，使地方国有企业参股管理也应依照新规进行，制定了各级国有企业参股管理的统一标准。

新规正式实施后，各级地方人民政府国资委应按照新规对国有企业参股进行管理，此前各地规则中与新规冲突的部分应不再适用，以新规为准。在新规的原则与规则的框架内，各地人民政府国资委可以对具体实施规则进一步细化。

此外，新规未对“子企业”的范围进行界定。国务院国资委官网曾于2021年9月2日的咨询问答选登中对“子企业”的范围进行回复：“《企业国有资产评估管理暂行办法》（国资委令第12号）第二条中'各级国有资产监督管理机构履行出资人职责的企业（以下统称所出资企业）及其各级子企业（以下统称企业）’中各级子企业是指各级独资、全资、控股、实际控制企业。”^[1]前述回复虽不是针对新规做出，但国务院国资委在12号令中使用了与新规类似的表述，参照该回复，我们认为新规中的“子企业”指所出资企业的独资、全资、控股、实际控制企业，而不包含所出资企业的参股企业。

特别的，新规亦未对子企业是否包含“合伙企业”进行明确。国务院国资委官网曾于2022年4月28日的咨询问答选登中对“企业是否包含合伙企业”进行回复：《企业国有资产交易监督管理办法》（即32号令）“规范的对象是国有及国有控股或实际控制的公司制企业，有限合伙企业不在32号令规范范围内”；^[2]2023年7月25日的咨询问答选登中亦回复：32号令第四十六条中的“国家出资企业直接或指定其控股、实际控制的其他子企业”不包括有限合伙企业。^[3]

但前述回复并非具有法律效力的规范性文件，难以直接作为法律依据。参照该回复及国务院国资委对国有企业范围认定的统一性，我们理解，在一定程度上可以依据上述国资委问答认为新规中的“子企业”不包含有限合伙企业，但实务中仍需结合主管国资部门的监管口径具体判断。

02

“参股”：持股不超50% + 无实际控制力核心 两重标准

新规对国有参股的界定标准为“国有企业在所投资企业持股比例不超过50%且不具有实际控制力”，“不超过”包括本数。

新规对参股企业的定义与32号令对“国有及国有控股企业、国有实际控制企业”的界定对应。对于国有企业在所投资企业持股比例不超过50%的情况，如国有企业对所投企业不具有实际控制力，则属于新规界定的国有参股企业；如国有企业为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能实际支配所投企业，则属于32号令界定的“国有及国有控股企业、国有实际控制企业”。

03

“股权投资”：参与投资私募基金是否适用？

新规并未对国资参股私募基金是否适用做出明确规定，仅在第30条规定，“国有企业基金业务参股管理，另有规定的依其规定执行。”因该条表述并不明确，实践中存在国资参与投资私募基金，是否适用新规的争议。

虽然该条未明确排除新规对国有企业投资私募基金的适用性，但在国有企业投资合伙型私募基金与新规第2条定义所基于“持股比例”进行描述的“股权投资”明显不对应的情况下，第30条使用的是“另有规定的依其规定执行”， 若仅从文意理解，对于不存在另有规定的，应需要适用新规的规定。

就“另有规定”，126号文也有类似表述。126号文规范的是中央企业参股管理，该文最后规定“中央企业基金业务参股管理另行规定。”中央企业基金业务参股管理不适用126号文。相应地，国务院国资委于2023年内部印发《中央企业基金业务管理暂行办法》，对于中央企业开展的基金业务,具体包括对于中央企业管理基金和中央企业参与基金的管理要求进行规定，与126号文相对应，分别规范中央企业股权投资参股管理及基金业务参股管理。

而根据新规第33条规定，“本办法自公布之日起施行。《关于中央企业加强参股管理有关事项的通知》(国资发改革规〔2019〕126 号)同时废止。”我们理解，新规沿袭的应是126号文的宗旨，按照126号文的精神，新规应也不适用于国有企业基金业务参股管理。对于中央企业投资参与私募基金（包括公司制和合伙制基金）的管理，应适用《中央企业基金业务管理暂行办法》规定。

而地方国有企业投资参与私募基金，则可能还需进一步视是否存在“另有规定”进行判断。

TIPS：

在国资委未进行官方解答的情形下，不能排除有国有企业投资人要求按照新规进行投资管理。建议有国资LP的私募基金的管理人关注国务院国资委或地方国资委的相关动态，并在未来在向国有企业投资人募资时提前了解国资方就新规适用与否的内部规定与诉求。

后文就新规对国有企业及国有参股企业的影响的分析限于股权投资范围。

注释

[1]见国务院国资委官网于2021年9月2日的问答选登《<企业国有资产评估管理暂行办法>适用范围》的回复，载http://www.sasac.gov.cn/n2588040/n2590387/new_wdxd_wz_index.html?MZ=zgTzddcoCbkt7gzaIVdO5Q%3D%3D。

[2]见国务院国资委官网于2022年4月28日的问答选登《国有企业认定的若干问题》的回复，载http://www.sasac.gov.cn/n2588040/n2590387/new_wdxd_wz_index.html?MZ=KmHw16jtDPv3CnxONHThdQ%3D%3D。

[3]见国务院国资委官网于2023年7月25日的问答选登《关于<企业国有资产交易监督管理办法>第46条相关问题的咨询》的回复，载http://www.sasac.gov.cn/n2588040/n2590387/n9854157/c28520842/content.html。

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