编者按：本文基于“新公司法对国企公司治理的重大影响与应对建议”直播内容整理，汇聚公司法修改工作专班成员刘斌教授与知本咨询国企综合改革研究院院长常砚军的智慧对话。
Q1
常砚军院长
在新法里，为进一步保障债权人和中小股东的利益，新增了第23条同一股东控制下关联企业横向法人人格否认、第89条受压迫股东请求股权回购、第180条事实董事、第192条影子董事和高管的法律规制，这些新增规制对集团管控、集团化运作带来了哪些风险？应当如何防范这些风险或避免承担这类法律责任？
在国企的治理过程中，现在的国企，特别是央企都是集团化的治理方式。而公司法从第一条读到第266条，发现也没有关于集团公司或者说公司集团的任何条文的规定，也没有专章来规定这个事儿。虽然公司法上没有专章规定公司集团，但是他用过负面清单的方式，通过负面立法的方式来为为公司集团的治理划定了界限。
新公司法为保障公司集团的治理，至少划了四条红线：
第一条红线，是人格否认。
这回增加了所谓的横向人格否认，针对的关联公司的这种同样受一个公司控制滥用背后的这个股东的控制权，损害债权人的利益这种情况。
那关联公司背后有控制，肯定是这种集团公司的这种情形，所以我们实践中有了这个条款之后，我觉得关联公司在治理的过程中确实要尊重各个公司的人格的独立性。
比如说我们现在很多集团公司搞资金归集，收支两条线，把子公司的资金都归到集团公司来统一运作，行不行？其实资金运作或者说资金的归集本身是个中性概念，并不一定会导致人格的否认。
但在实践中，如果说你这个账记得一塌糊涂。最近我就遇到一个案件，也是一家国企，几家公司的人格之间缺乏独立性，到法院就委托会计事务所审计，审计了两个月之后给出的结论，会计事务所给出的结论是无法出具意见。
那就说明你这几个公司之间的账比较乱，财产不独立，如果再加上业务不独立，再有几个班子，几个牌子，一套人马，特别是关键的总经理和这个财务人员又是混合的，那你在这个过程中你怎么证明你人格的独立性？
所以我们人格否认的这个条款虽然写的比较简要，但它在实践适用中有广阔的适用场景，就是说你集团公司可以治理，但你不能使得集团内的子公司都丧失独立的人格。
在这种情况下，那你就要对这个债务承担连带责任了，这是第一条红线。
第二条红线，我们这回还涉及到了股东滥用权利的问题。
因为我们国家公司治理上，法律上把权利都分配给了股东会、董事会、监事会，在实践中我们都知道公司的权利都在控股股东、实际控制人手里面。
所以这回我们对于大股东滥用权利的问题也是增加了若干个条款，比如说第89条的第3款，如果说大股东滥用权利严重损害股东或者公司的利益的话，那小股东可以用脚投票撤出，转身可能就是最好的告白，和大股东分手，这个应该对大股东来说是一种很有效的制约。
所以在关联公司或者集团公司治理中，不能滥用股东的权利，可以正常的行使，但不将本来是混合所有制的公司认为是自己的，那产生的结果可能就会产生滥用权利的救济。
第三条红线，是关联交易。
公司集团化之后，公司集团内各个公司之间的关联交易也是非常频发的。但是公司法上原来没有对关联交易做程序上的要求，新公司法182条这回明确增加了关联交易要履行三个层面的要求，信息披露、程序正当、对价公允。
在进行关联交易的决策之前必须向董事会或股东会披露这是一项关联交易，董监高负有法定的披露义务；然后要经过董事会和股东会的正当决策，关联董事或关联股东必须回避；最后还要求关联交易本身必须是公允的交易。
比如说搞公司的资金归集，把人家子公司的资金拿过来之后，然后无偿占用，那就不叫资金归集了，也不叫借贷，那叫占有人家子公司的资产，这种情况下关联交易就是不公允的，要对这个子公司产生的损失承担赔偿责任。
第四条红线，是事实董事和影子董事。
我们把这两类合成实质董事，虽然不是董事，但是你把自己当成子公司或者集团内其他公司的董事会，说是子公司不用决策了，不用开董事会了，母公司或者集团公司都替你们定好了。
那这样如果取代了子公司的董事会的角色，那你就和子公司一起对外来承担责任。
所以通过四个方面人格否认、滥用权利、关联交易和实质董事这四个方面的条款，其实给公司集团的治理划下了四条红线。
Q2
常砚军院长
第180条规定的不担任董事却实际执行公司事务的事实董事，在理解与适用中有主要有两点疑惑，一是实际执行公司事务如何界定；二是执行公司事务时是在内部是以董事身份去董事会开会、投票或者是参与一些决策签字？还是虽不直接参加董事会但凌驾于董事会之上行使权利？哪种情形可能是会触发事实董事这样的规制的条款？
有关180条的第三款事实董事的认定，确实是我们司法上的一个难题。究竟是怎么认定？从法条的规定来看事实事实董事的认定有两个要素。
第一不具有董事身份，第二实际上执行了董事的职务。
从时间上来看，不具有董事身份好判断，因为客观上没被选任为董事，但是什么叫执行了董事的职务？要结合公司法67条所规定的董事会的职权。
如果行使的是法律或者章程上赋予董事会的职权，那这时候就是构成了一种事实上董事权利的行使。
其实180条第三款还省略了一种情况，就是如果说你事实上执行的不是董事会的职权，而执行的是高级管理人员、总经理、副总经理、财务总监、销售总监的职权，这时候他肯定不是事实董事，但他构成事实高管，事实上的高级管理人员。
这个我前期研究了我们国内的判例。这个判决其实虽然说新公司法还没有生效，在在判决里边已经出现了很多起。
法官就认为某一个股东虽然没有担任董事，或者说虽然没有担任经理，但他干的就是经理的活儿，后来就认为他要承担经理的义务。
比如大家都知道经理在公司法上是有同业禁止的这种义务的，也不得篡夺公司的商业机会。
那有的公司的股东是没有这个义务的，但有的公司的股东虽然只是股东，但他在公司干的就是总经理或者销售总监的活，这时候他篡夺了公司机会，那他所得的财产或者说所得的收益也要归入到公司的。
虽然这个是新制度，但是在实践中早已出现了判决，有适用这种制度的。
Q3
常砚军院长
第21条股东滥用职权在法条上，没有明文将实控人纳入，只写了股东。事实上在多层级集团性的企业，有时候控制可能是跨越控股股东的，这类控股股东自己本身也没啥权利。如果发生实控人滥用职权损害公司或小股东利益时，参照这个条款去主张权利获得法院支持的可能性大吗？
其实这回公司法就是解决了之前在权力规制上的一个漏洞。实践中的权利在控股股东实际控制人手里边，但公司把他的权利分配给董事会、股东会承担责任也是股东和董事会。
所以到最后你看被问责的都是都是马仔，或者说替老大在外边承担责任的人，这个恐怕是要解决的一个核心的问题。
但这回180条第三款、192条他规范的标的或者目的就是两控——控股股东、实际控制人。不管是幕后指使或者说直接担任董事也好，但凡逾越了自己的权力范围，不当的干涉了公司的事务，那对外都会产生董事的义务和责任。
所以，虽然说公司法第21条只说股东滥用权利的情况下怎么样，但是适用场景和我们刚才说的适用场景是不一样的。
我们通过实质董事这个条款，也能够妥当的规范控股股东和实际控制人。
为什么不把21条也加上实际控制人？其实我们在股东规范的这个问题上，在打击这种首恶的时候，这种滥用权利控股股东的时候也要避免对合法股东的过度的伤害。
并不是所有的控股股东、实际控股人都是大家觉得十恶不赦的，很多控股股东、实际控制人人家也是很本分的股东，没有逾越权利，这时候也没有必要再对人家进行规范。
只有他这个手伸的太长了，去控制董事会了，或者说自己就干了董事会的活儿才需要承担权利。
所以我觉得有这样一个实质董事的条款之后，你背后不管是股东还是实际控制人，还是穿越了若干层，千里迢迢的来控制公司或者滥用权利的，都在打击的范畴之内。
Q4
常砚军院长
新法出来以后新增或修改的若干董事的责任，网上甚至有个别极端的说法是新公司就是一部责任法，这个说法可能是以偏概全、言过其实的，但新法对董事的责任确实是强化了很多，尤其是对第三人的责任，那么怎么理解这个第三人责任？这是个适度的规制？还是真的是苛责条款？想请刘斌教授给大家解读一下。
董事对第三人责任这个条款在2023年8月之前一直是这回公司法修改中最网红的条款，大家关注度最高。
2023年8月之后大家的关注重点转移到不超过五年的限期去了，所以最近大家最关注的可能就是存量公司怎么过渡实缴注册资本。
站在2023年8月之前大家最关心的就是191条董事对第三人责任，又按照这个条款的规定，很多董事读我们新公司法的时候，读第一条，感觉到心里很温暖，说要弘扬企业家精神，董事就是最大的企业家群体，所以很高兴。
但越往后读觉得这个越不对劲，当读到第191条的时候觉得这是寒冬条款。
董事履行职务不仅要赔公司，还有可能要对外部人承担赔偿责任。
那公司对董事高管还是会网开一面的，但是债权人如果主张权利的话，那可不是请客吃饭的问题，说不定有一天在公司担任董事，因为一个职务行为损害了债权人的利益，这个时候以后起诉公司的时候都会把董事和高管告上，那以后董事和高管就成了常务被告了。
成了常务被告还不可怕，可怕的是什么？有一天董事下班回家之后发现自己的门儿被法院贴了封条，因为你当了被告，你的财产被查封了。
公司债权人如果多了的话，你家那门口那封条可能还轮番查封，这个风险可能确实是比较大的，所以很多董事看了之后就感觉这个条款，认为是个寒冬条款。
但其实大家对这个条款也不用过度的担心，因为这个条款有非常严格的构成要件，首先要求董事必须是故意或重大过失，什么是故意或重大过失。
我们在商业判断上，如果是严重的过错才需要承担责任，例如三聚氰胺和长生生物的高管们当时能不知情？显然是符合故意或重大过失的。
但对于一般的过错，比如说日常决策过程中出现了一种微小的过错或者一般的问题，不会导致对外部的责任，完全不用担心。
而且，这里边还涉及到一个问题，虽然说最后法院判我不承担责任，但一旦我当被告就可以查封我的财产了。
查封财产的时候法院是要求谁是申请人，谁要出具保险单或者保函，财产保险的财产保全的保险或者保函。
但是这种情况下，如果起诉100起董事和高管，99起法院都判承担责任，你觉得保险公司和担保公司还会愿意出这种保函吗？出来100笔的保单赔了99笔，那这种业务谁还做呀？所以完全不用担心，除非那种故意或重大过失的情况下才用承担责任。
对于一般的过失，180条第二款不是规定了吗？尽到通常管理者应有的合理注意就可以了，不需要是诸葛亮或者神仙似的人物。
市场中公司的很多经营事项的失败，不是因为董事们不够努力，而是市场行情的变化，不应该过分的苛责董事和高管。
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