【作者简介】
程啸
清华大学法学院教授、博士生导师
编者按
《中国不动产法研究》系广州大学法学院刘云生教授主编，每年两卷，集刊主要针对不动产法律理论和实务等所涉各项领域进行专题研究。现以专题形式，陆续推送往期精彩文章。继“《土地管理法》修订”专题、“民法典编纂”专题推出后，本次主要重温“租赁权登记”专题相关文章。本文载于《中国不动产法研究》第十三卷，微信推送时，删去注释与部分内容，如需查证，还请查阅原文。（在后台回复关键词“土地”、“民法典”可分别阅读《土地管理法》修订、民法典编纂专题）
一
我国的不动产权利体系
（一）规范不动产权利的法律体系
1978年改革开放至今，我国先后颁布了《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国草原法》、《中华人民共和国矿产资源法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国农村土地承包法》、《中华人民共和国海域使用管理法》、《中华人民共和国物权法》等法律以及大量配套的行政法规、地方性法规和规章。这些法律法规和规章规定了许多不动产上权利的类型。到目前，我国不动产上的权利形态可谓丰富多彩。
1.《宪法》对自然资源权属的规定
《中华人民共和国宪法》是我国的根本大法，具有最高法律效力。宪法对自然资源权利的规定，为我国法上整个不动产权利的体系奠定了基础。
中国是一个社会主义国家，其基本的经济制度是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。《宪法》第9条第1款规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”第10条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”
2.现行法律法规和规章对不动产权利的规定
我国的法律渊源包括法律、法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、国务院部门规章、地方政府规章以及我国参加的国际条约等。由于《物权法》以物权法定为基本原则之一（第5条），物权的种类和内容都需要由法律规定，即由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会颁布的规范性法律文件。因此，对于不动产上的物权，只有当法律做出了相应的规定后，行政法规、地方性法规和规章等才会对之做出更为详细的实体性或程序性的规定。
依据前文所述我国不动产的类型，可将规范我国不动产上的权利的法律规范分为以下几类。
第一，规范土地（含山岭、荒地、滩涂）上权利的法律规范，包括：（1）法律，包括《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国农村土地承包法》；（2）行政法规，包括《土地管理法实施条例》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等；（3）地方性法规，即各省、自治区和直辖市颁布的《土地管理法》等法律的相应实施办法；（4）规章，主要是国土资源部、住房和城乡建设部等颁布的部门规章以及地方政府规章。
第二，规范森林资源的权利的法律规范，包括：（1）法律，主要就是《中华人民共和国森林法》；（2）行政法规，即《森林法实施条例》；（3）地方性法规与地方政府规章，即各省、自治区和直辖市等地方人大和地方政府颁布的《森林法》的实施办法或细则。
第三，规范草原上的权利的法律规范，包括：（1）法律，即《中华人民共和国草原法》；（2）地方性法规，即各省、自治区和直辖市颁布的《草原法》的实施办法。
第四，规范海域上的权利的法律规范，包括：（1）法律，即《中华人民共和国海域使用管理法》；（2）部门规章，即国家海洋局颁布的《海域使用权管理规定》、《海域使用权登记办法》、《海域使用权证书管理办法》等。
第五，规范矿产资源上的权利的法律规范，包括：（1）法律，即《中华人民共和国矿产资源法》；（2）行政法规，即《矿产资源法实施细则》、《探矿权采矿权转让管理办法》、《矿产资源开采登记管理办法》、《矿产资源勘查区块登记管理办法》等；（3）地方性法规，即各省、自治区和直辖市颁布的《矿产资源法》的实施办法。
第六，规范水资源上的权利的法律规范，包括：（1）法律，即《中华人民共和国水法》；（2）地方性法规，即各省、自治区和直辖市颁布的《水法》的实施办法。
第七，规范水域上的权利的法律规范，包括：（1）法律，即《中华人民共和国渔业法》；（2）行政法规，即《渔业法实施细则》；（3）部门规章，即农业部颁布的《水域滩涂养殖发证登记办法》、《渔业捕捞许可管理规定》等。
（二）我国现行法中的不动产权利类型
不动产上可以设立的权利主要就是两类：一为物权，一为债权。前者由《物权法》等法律调整，除不动产所有权外，主要是用益物权。后者由《合同法》等法律调整，如房屋租赁、土地租赁等。至于不动产上的担保物权，在我国主要就是不动产抵押权。此外，在不动产上还可以存在信托财产权。从我国现行法来看，问题比较突出的是不动产所有权与用益物权的体系，故本文主要研究我国法上不动产所有权与不动产用益物权。至于不动产抵押权与信托权则不予研究。
1.不动产所有权
所有权是最基本也是最完全的物权，用益物权和担保物权等所谓的他物权都是从所有权中产生的。我国作为社会主义国家，与非社会主义国家在所有权制度上的最大的差异就在于：土地等自然资源实行的是公有制，即国家所有和集体所有。但是，对于房屋等地上定着物，我国法上允许自然人、法人等非国家、集体的民事主体拥有所有权。
（1）不动产的国家所有权。国家所有权可以存在于任何不动产上，也就是说，可以成为集体所有权或私人所有权客体的不动产可以成为国家所有权的客体。但是，并非任何能够成为国家所有权客体的不动产都可以成为集体所有权或私人所有权的客体。
具体来说，专属于国家的不动产包括：（1）矿藏、水流、海域；（2）城市的土地以及依法属于国家所有的农村和城市郊区的土地；（3）森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，但依法属于集体的除外；（4）无居民海岛。
（2）不动产的集体所有权。相比于国家所有权，作为集体所有权的客体的不动产种类要少很多，当然，依据大于私人所有权。首先，专属于国家的不动产如矿藏、水流、海域等不能属于集体所有权。其次，有些不动产依据法律规定可以属于集体所有，即法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源。此外，建筑物等法律没有对其上存在的所有权特别规定的不动产，当然也可以作为集体所有权的客体。
（3）不动产的私人所有权。私人，是指国家与集体之外的自然人、法人和其他组织等民事主体。由于私法领域中奉行的是“法不禁止即为”的原则，故此，凡是法律没有规定只能归国家或集体所有的不动产，都可以归私人所有。在我国，能够归私人所有的不动产主要就是房屋、林木、农作物等地上定着物。其他的不动产，都不可能归私人所有。
2.不动产用益物权
虽然《物权法》第117条规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”但是，到目前为止，我国法上的用益物权的客体只限于不动产，动产、权利以及财产的结合上的用益物权尚不存在。
依据规定用益物权的法律的不同，可将其分为民法上的用益物权与特别法上的用益物权。前者也称典型的用益物权，是指由民法典所确立的用益物权。特别法上的用益物权，也称特别物权或准物权，是指由民事单行法或特别法确立的用益物权。我国尚未制订民法典，《物权法》是未来民法典的重要组成部分，因此，《物权法》中规定的用益物权就是民法上的用益物权，具体包括：土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权。至于特别法上的用益物权，是指由《土地管理法》、《森林法》、《水法》、《矿产资源法》、《渔业法》、《海域使用管理法》等单行法律所规定的用益物权，如集体土地建设用地使用权、林权、取水权、探矿权、采矿权、养殖权、海域使用权等。
（1）土地承包经营权，即承包人依法通过承包而取得的对农村土地使用和收益的权利。申言之，土地承包经营权是指权利人依法享有的对其承包经营的耕地、林地、草地等加以占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产（《物权法》第125条）。作为土地承包经营权客体的不动产是农村土地。农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地（《农村土地承包法》第2条）。
依据取得农村土地承包经营权的方式不同，可将农村土地承包经营权分为两类：其一，通过家庭承包方式取得的农村土地承包经营权；其二，通过其他方式（即招标、拍卖、公开协商等）取得的农村土地承包经营权。这一区分主要是根据承包的对象不同决定的。由于耕地、林地以及草地是农业的基本生产要素，是农民基本的生活依靠，而且承包的成本相对较低，因此一家一户就可以经营。而且，从历史上来看，在我国农村家庭就一直是最基本的生产经营单位与生活消费单位，它是我国农村最基层的社会单位。因此，家庭承包是最主要的取得农村土地承包经营权的方式。至于荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，要治理开发这些土地需要投入较多的资金、风险较大、成本交高，并且也不是农民最基本的生活依靠，因此一家一户往往难以承包也不愿承包，为了能够充分利用四荒土地，因此法律规定可以通过招标、拍卖和公开协商等方式承包，其主体也不限于本集体经济组织的成员，其他单位或者个人也可以承包。
（2）建设用地使用权，是指单位或者个人依法享有的在国家所有的土地上营造建筑物或其他附着物，并进行占有、使用、收益的权利（《物权法》第135条）。在《物权法》颁布之前，建设用地使用权也称“国有土地使用权”。
在市场经济条件下，为了能够充分发挥市场在配置资源上的基础性作用（《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》），我国原则上实行自然资源有偿使用制度（《物权法》第119条），即国家按照所有权与使用权分离的原则，实行国有土地使用权的出让、转让制度（《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第2条）。因此，建设用地使用权是在国家土地所有权基础上产生的一种用益物权，它具有物权的支配性与排他性。
《物权法》第137条第1款规定：“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。”依据取得建设用地使用权的方式不同，可以将建设用地使用权分为三类：
第一，出让的建设用地使用权，即以出让方式取得的建设用地使用权。建设用地使用权的出让，是指国家以国有土地所有人的身份将土地使用权在一定的年限内让与土地使用权人，并由土地使用人向国家支付土地使用权出让金的行为（《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第8条第1款）。《物权法》第138条第1款规定：“采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。”
建设用地使用权的出让又可分为：协议出让与招拍挂出让。协议出让建设用地使用权，是指国家以协议方式将建设用地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为（《协议出让国有土地使用权规定》第2条第2款）。协议出让的方式由于是出让方与特定的受让方一对一的协商，因此存在不公开、不透明、暗箱操作、易导致腐败与国家利益受损等诸多弊端，故而备受抨击。因此，《物权法》第137条第2款规定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。”这一规定从民事基本法的角度确定了协议出让的范围，具有十分重要的意义。
招拍挂出让建设用地使用权中的“招拍挂”是对招标、拍卖与挂牌这三种公开竞价方式的简称。三种建设用地使用权公开竞价的出让方式中，拍卖、招标这两种公开竞价方式早已为《拍卖法》、《招标投标法》所确认，而挂牌则是一种新的公开竞价方式。
第二，划拨的建设用地使用权，即通过划拨方式取得的建设用地使用权。建设用地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为（《城市房地产管理法》第22条第1款）。通过行政划拨方式取得建设用地使用权的方式具有无偿性与无期限性的特征。
第三，其他方式取得的建设用地使用权。所谓以其他方式取得的建设用地使用权就是指除出让外通过国有土地租赁或国有土地使用权作价出资或入股而取得的建设用地使用权。国有土地租赁，是指国家将国有土地出租给使用者使用，由使用者与县级以上人民政府土地行政主管部门签订一定年期的土地租赁合同，并支付租金的行为。国有土地租赁，可以采用招标、拍卖或者双方协议的方式，有条件的，必须采取招标、拍卖方式。国有土地使用权作价出资或入股，是指国家以一定年期的国有土地使用权作价，作为出资投入改组后的新设企业，该土地使用权由新设企业持有，可以依照土地管理法律、法规关于出让土地使用权的规定转让、出租、抵押。土地使用权作价出资（入股）形成的国家股股权，按照国有资产投资主体由有批准权的人民政府土地管理部门委托有资格的国有股权持股单位统一持有。
（3）宅基地使用权，是指农村集体组织的成员依法享有的在宅基地上建设住宅的权利。宅基地是指农村集体组织的成员经依法批准用以建造个人住宅的农民集体所有的土地。宅基地使用权除具有用益物权的一般特征之外还具有以下几项特征：首先，宅基地使用权的主体只能是农村集体经济组织的成员。其次，宅基地使用权只能用于村民住宅及其附属设施。所谓村民住宅是指农村村民所建住房以及与住房的居住生活有关的其他建筑物和设施，如厨房、厕所、院墙、储藏室。
（4）地役权，是指不动产所有人或者使用人为了便利的使用自己的不动产，而通过法律行为设定的或者依法取得的对他人所有或使用的不动产加以使用的权利。在地役权法律关系当中，需要其他不动产提供便利的不动产土地被称为“需役地”，而提供此种便利的不动产称为“供役地”。
地役权的权利主体既可以是不动产的所有权人，也可以是不动产的使用权人。在传统大陆法系民法中，不动产的使用权人包括地上权人、永佃权人、耕作权人以及典权人等就土地享有用益物权的人。从我国《物权法》的规定来看，不动产的所有权包括土地的所有权人和房屋等土地上的附着物的所有权人。而不动产的使用权人主要是指用益物权人，即土地承包经营权人、建设用地使用权人、宅基地使用权人等。
（5）集体建设用地使用权，即权利人依法享有在集体所有的土地上建造建筑物、构筑物及其附属设施的权利。我国现行法上承认的可以用于建设的集体土地有：乡（镇）村企业用地使用权与乡（镇）村公益用地使用权。
乡（镇）村企业用地使用权，是指经审批由农村集体经济组织通过投资方式向从事非农业生产经营活动的乡（镇）村企业提供的集体土地使用权。依据《土地管理法》第43条的规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的除外。
乡（镇）村公益用地使用权，是指农村集体经济组织或者由农村集体经济组织依法设立的公益组织，在依法经审批后对用于本集体经济组织内部公益事业的非农业用地所享有的集体土地使用权。依据《土地管理法》以及《土地管理法实施条例》的规定，乡（镇）村公共设施、公益事业建设，需要使用土地的，经乡（镇）人民政府审核，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准。
其他用途的集体建设用地使用权，目前我国的法律尚不承认。
（6）林权。林权并非单一的权利，它是一个复合的概念，是指森林、林木和林地的所有权或者使用权（《森林法》第3条第2款）。申言之，林权中既森林资源的国家所有权，又包括了林地的国家所有权与集体所有权，还包括在国有或集体的林地上设立的林地使用权（即林地的承包经营权）以及作为地上定着物的林木的所有权。
（7）探矿权与采矿权。矿产资源是指由地质作用形成的，具有利用价值的，呈固态、液态、气态的自然资源。探矿权，是指在依法取得勘查矿产资源许可证后，在该许可证规定的范围内勘查矿产资源的权利。采矿权，是指在依法取得的采矿许可证规定的范围内，开采矿产资源和获得所开采的矿产品的权利。探矿权和采矿权的取得，现行法中主要规定了申请取得的方式，即采矿人提出申请经审批后取得采矿权。实践中，也出现了通过招标、拍卖设定采矿权的做法。探矿权、采矿权的取得必须为有偿，采矿权人应当缴纳资源税和资源补偿费；但相关费用，可以根据不同情况规定予以减缴、免缴。探矿权和采矿权的主体，是直接从事探矿、采矿活动的，依法取得探矿权或采矿权的全民所有制矿山企业、集体所有制矿山企业和自然人个人。采矿权的权利处分权能受到了一定的限制。
（8）养殖权与捕捞权。所谓养殖权，是指自然人、法人或其他组织在内水、滩涂、领海、专属经济区以及中华人民共和国管辖的一切其他海域中适于养殖的水域、滩涂进行养殖经营的权利；所谓捕捞权是指自然人、法人或其他组织依法经批准获得的在我国管辖的内水、滩涂、领海、专属经济区以及我国管辖的一切其他海域内从事捕捞水生动物、水生植物等活动的权利。国家对捕捞业实行捕捞许可证制度和捕捞限额制度。捕捞权的取得，须通过相关机关的审批为之。在依法取得捕捞许可证，获得捕捞权之后，权利人有权在特定的区域捕捞水生动物、水生植物，取得所捕捞的水生动植物的所有权。捕捞权不得买卖、出租和以其他形式转让。
（9）取水权，是指自然人、法人或者其他组织依法经批准取得的利用水工程或者机械提水设施直接从江河、湖泊或者地下取水的权利。
（10）海域使用权，是指权利人对特定海域享有的排他性占有、使用、收益的用益物权。依照我国法律，海域属于国家所有，国务院代表国家行使海域所有权。任何单位或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让海域。单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权。
（三）我国现行法上不动产权利体系的问题
自改革开放以来，我国不动产上的权利种类越来越多。应当肯定的是，这些不动产上的各种用益物权形态，对于充分发挥不动产的效用，实现市场在资源配置中的作用发挥了非常重要的意义。但是，随着我国经济社会的发展，尤其是我国当前正在开展的不动产统一登记工作，现行的不动产权利体系存在越来越多需要完善的地方和消除的弊端。如果这些问题得不到解决，就既无法明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的权利，也无法真正实现《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出的“处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”的目标。笔者认为，我国现行不动产权利体系存在的问题如下。
1.许多不动产权利之间存在重合交叉的地方
要建立一个层次清晰、内容明确的不动产权利体系，则各个不动产权利尤其是不动产上的用益物权之间不应存在重合交叉的地方。但是，在我国现行法，许多不动产权利之间存在重合交叉之处，具体表现如下：
首先，林权与土地所有权的重叠。我国的土地所有权就是两类即土地的国家所有权与土地的集体所有权。所有权是最基本最完全的物权，其他物权（用益物权、担保物权）都是在所有权基础上派生的。对于土地的国家所有权和集体所有权，我国《宪法》、《物权法》等均有明文规定。然而，《森林法》上却创造出来了“林权”这一高度概括的概念，其内涵不仅包含了林地的国家所有权、林地的集体所有权以及林木的所有权，还包括林地的使用权。这样一来，林权反倒成为了林地和林木的所有权的上位概念。
笔者认为，为了消除二者的重合，应当彻底取林权这样的概念，将林权的各部分内容分别放入相应的不动产权利类型中，如将林地的国家所有权与集体所有权归入土地的国家所有权或集体所有权，而将林木的所有权归入地上或海上定着物所有权的类型中，将林地使用权归入农村土地承包经营权中。
其次，林权、草原使用权、养殖权与土地承包经营权的重叠。土地承包经营权，是指权利人依法对其承包经营的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地（如山岭、荒地、滩涂）享有的占有、使用和收益的权利。也就是说，土地承包经营权包括了林地使用权、草原使用权以及在滩涂上进行养殖经营的养殖权。因此，建议将林地使用权、草原使用权和滩涂上的养殖权全部放入农村土地承包经营权当中。
再次，海域使用权与养殖权的重合。海域使用权是指对海域即我国内水、领海的水面、水体、海床和底土进行占有、使用、收益的用益物权。依据《海域使用管理法》的规定，海域使用权人可以利用特定海域进行养殖，养殖用海的海域使用权最高期限为十五年。然而，养殖权也是民事主体在内水、滩涂、领海、专属经济区以及我国管辖的一切其他海域中适于养殖的水域、滩涂进行养殖经营的权利。这样一来，养殖权就与养殖用海的海域使用权存在重合。建议将养殖用海的海域使用权的内容放入养殖权的范畴。
2.同样性质与用途的权利受到的限制大相径庭
（1）国有建设用地使用权与集体建设用地使用权、宅基地使用权的法律地位不平等
我国实行土地的公有制，但是国有土地与集体土地的法律地位却不平等。这一点表现在同为建设用地使用权，国有建设用地使用权与集体建设用地使用权、宅基地使用权在权利内容上就存在很大的差异。国有土地上设立建设用地使用权的，除非是通过划拨方式取得的，否则建设用地使用权人享有非常广泛的权能，其能够将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或抵押（《物权法》第143条）。但是，在集体土地上设立的建设用地使用权时，不仅设立的目的而且对设立后的权利处分都有诸多限制。
首先，集体建设用地使用权只能是用于兴建乡（镇）村企业的厂房等建筑物或者乡（镇）村公益设施。也就是说，集体所有的土地不能如同国有土地那样通过设立建设用地使用权而直接进入土地一级市场。农民集体所有的土地必须经过征收成为国家所有的土地之后才能出让建设用地使用权。
其次，集体建设用地使用权人只享有占有和使用的权能，原则上不得将该使用权进行转让、出租或抵押。
第三，宅基地使用权实质上也是在集体土地上设立的用于建设目的使用权，但是受到的限制更多。比如，只能在本集体经济组织内转移、不能抵押等等。
为了能够建设城乡统一的建设用地市场，实现国家土地所有权与集体土地所有权的平等法律地位，有必要使用建设用地使用权来整合现有的国有土地使用权、集体建设用地使用权和宅基地使用权。
（2）家庭承包方式取得的土地承包经营权与通过其他方式取得的土地承包经营权
如前所述，我国的土地承包经营权分为家庭承包方式取得的土地承包经营权和以其他方式取得的土地承包经营权，在现行法中，这两类权利存在以下差异：首先，承包的对象不同。其他方式承包的对象仅限于“四荒土地”（《农村土地承包法》第3条第2款），而家庭承包的对象既包括耕地、林地、草地等最重要农村土地，也包括四荒土地。其次，承包的主体不同。家庭承包的主体是本集体经济组织的农户，而其他方式承包的主体还可以包括本集体经济组织成员之外的单位或者个人（《农村土地承包法》第48条）。第三，承包期限不同。以家庭承包方式承包的，耕地的承包期限为30年；草地的承包期限为30年至50年；林地的承包期限为30年至70年，特殊林木的林地承包期经国务院林业行政主管部门批准还可以延长（《农村土地承包法》第27条、《物权法》第126条第1款）。而对于其他方式承包取得的土地承包经营权的存续期限，法律没有明文规定，可以由当事人根据实际情况以合同约定，如小块的菜地或养殖水面，因生产周期短，可以约定较短的承包期限；荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，因开发难度大，生产周期长，可以约定较长的承包期限。一些地方性法规对四荒土地承包经营权的期限作出了上限的规定。第四，权利内容不同。通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转（《农村土地承包法》第32条、《物权法》第133条）。而通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转（《农村土地承包法》第49条）。
从这里可以看出，通过其他方式取得的土地承包经营权的流转方式的范围比家庭承包方式取得的土地承包经营权的范围更广，包括了抵押。而通过家庭承包方式取得的土地承包经营权由于有重要的社会保障作用，因此不得设定抵押权。依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第15条，如果以家庭方式取得的土地承包经营权被承包方进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效，由此造成的损失，当事人有过错的，应当承担相应的民事责任。
显然，同为土地承包经营权却存在上述差异，尤其是禁止家庭承包的土地承包经营权抵押，并不具有合理性。无视土地承包经营权是一种民事权利，禁止农民以家庭承包方式取得的土地承包经营权设立抵押的法律规定是不妥当的。一方面，个人财产为自己提供的生存保障，不同于国家提供的社会保障。因此，简单地将作为农民个人财产的土地承包经营权具有生存保障功能等同于国家提供的社会保障，从而禁止抵押，构成对民事主体合法财产权的不当限制，是不正确的。另一方面，父爱主义的法律规定并不能起到保护农民合法权益的作用，相反，它极大地限制了农民通过抵押土地承包经营权进行融资的能力。妨害了社会主义新农村的建设，不利于解决三农问题。有鉴于此，2015年8月10日国务院发布的《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》就指出，为了更好地发挥土地承包经营权、宅基地使用权的抵押融资功能，维护农民土地权益，盘活农民的土地用益物权的财产属性，在2017年底之前通过取得全国人大常委会授权，在试点期间暂停执行《物权法》第一百八十四条、《担保法》第三十七条等相关法律条款后，允许试点地区开展土地承包经营权、宅基地使用权的抵押试点工作。相信，在未来我国民法典中，将会允许所有的土地承包经营权和宅基地使用权抵押的。
3.一些用益物权缺乏相应的法律规定
目前，我国《物权法》和《农村土地承包法》中规定的土地承包经营权的客体是所谓农村土地，即农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。但是，对于国家所有并且国家使用的农用地的承包经营问题，则缺乏具体的规定。只能是依据《物权法》第134条，参照《物权法》的有关规定。然而，在我国所谓国有农用地使用权的面积相当于一个中等省份的面积，如此重要的一类用益物权，却缺乏法律的规定，显然是不合理的。
4.一些不动产权利之间存在“同名异质”的情形
所谓同名异质，是指权利的名称相同而法律性质或权利内容差别甚大的情形。在我国现有的不动产权利上就存在这样的一些情形：首先，通过承包取得土地承包经营权与通过转包取得的土地承包经营权。这两种权利虽然都叫做农村土地承包经营权，但性质完全不同。前者是属于用益物权的土地承包经营权，而后者是属于债权的土地承包经营权。其次，通过租赁方式取得建设用地使用权与建设用地使用权的租赁。按照现行法的规定，通过租赁方式设立了建设用地使用权这一用益物权，此种国有土地租赁是除出让和作价出资（入股）之外的一种建设用地使用权的取得方式。建设用地使用权的租赁则是指建设用地使用权做出出租人与承租人订立租赁合同，使承租人取得对国有土地的占有、使用的权利。此种权利为一种债权，不是物权。此外，需要指出的是，依据我国《物权法》第5条，物权的种类和内容由法律规定。通过租赁的方式设立建设用地使用权的规定仅仅是国务院颁布的《土地管理法实施条例》，属于行政法规，行政法规是不能创设物权的，故此该规定本身的合法性是可以质疑的。
（五）未来我国不产权利体系的完善
1.完善我国不动产权利体系的基本原则
要建立真正完善的市场经济体系，保护广大人民群众的不动产权利，就必须对现行的不动产权利体系进行改造，予以完善。在此过程中，应当坚持两个基本原则：其一，权利平等原则。所谓权利平等意味着：一方面要实现国家所有权、集体所有权和私人所有权的平等，不能厚此薄彼。另一方面，对于同样用途的权利，也做到权利内容上的平等。其二，物尽其用原则，即应当从最有利于发挥物的效用，实现市场对资源配置的决定性作用的角度出发来完善我国现行的不动产权利体系。众所周知，不动产上之所以要设立用益物权，根本目的就是要充分发挥物的效用。我国是社会主义国家，自然资源都是实行公有制。国家通过实行自然资源的有偿使用，在国家所有或集体所有的自然资源上设立相应的用益物权，根本目的就是要发挥市场在资源配置上的决定性作用。因此，一方面应当尽量减少通过行政手段配置资源或设立特别的用益物权的情形，如严格限制划拨的范围。另一方面，应当减少因部门利益而人为地造成的不动产权利内容的重合与冲突。
2.未来我国不动产权利体系的初步构想
以物权法的用益物权体系为核心，整合现有法律中内容重复和冲突的不动产权利，同时实现同样用途的权利之间在权利内容上的平等。故此，未来我国的用益物权应分为：农业用地使用权、建设用地使用权、地役权、海域使用权、养殖权、捕捞权、取水权、矿业权。
首先，应当确立农业用地使用权，而该权利包括了现有的土地承包经营权（不区分家庭承包的土地承包经营权与其他方式取得的土地承包经营权）、国有承包经营国有农用地的权利、林地使用权以及草原使用权。
其次，明确建设用地使用权是指在国家所有或集体所有的土地上设立的用于建设的土地使用权，即建设用地使用权分为国有建设用地使用权与集体建设用地使用权。宅基地使用权被并入建设用地使用权，无须单独规定。
第三，养殖权包括利用我国的内水、领海的水面、水体、底土、海床进行养殖的权利。海域使用权中的养殖用海的海域使用权剥离出来放入养殖权当中。
最后，矿业权则包括了探矿权与采矿权，这二者密不可分。
二
不动产登记能力
（一）不动产登记能力的涵义
不动产登记制度并非以统计财产为宗旨，而是以维护不动产交易的安全和提高交易效率为鹄的。因此，不动产登记并非意味着，不动产登记机构只要将不动产的自然状况（如位置、面积等）记载不动产登记簿上即可。在不动产登记中，最重要的是将不动产上的权利记载于登记簿上。惟其如此，方能维护交易安全和提高交易效率。对此，无论是采取权利登记制还是托伦斯登记制的国家，都不例外。不动产登记也并非意味着要将不动产上的任何权利不分青红皂白，一股脑地都记载于登记簿。这样做，一则没有效率，毕竟当事人办理登记制度也好，国家负责登记制度也罢，都要付出相当的成本。二则也会使得登记簿不清晰、明了，无法实现维护交易安全、提高交易效率的目的。故此，只有那些对交易具有重大法律意义从而需要公示的权利，才应当在登记簿上加以记载并公示。否则，不仅违背了不动产登记的目的，也加重了登记机构的负担。由此，就产生了究竟哪些权利可以被记载于不动产登记簿，即哪些权利具有“登记能力（Eintragungsfaehigkeit）”的问题。
严格来说，不动产上的哪些权利具有登记能力属于实体法的问题，应由实体法律规范加以解决。不动产登记程序法只是对实体法已经确认了，具有登记能力的权利加以重述而已。在我国，要确认哪些不动产上的权利具有登记能力，应当主要依据《物权法》、《土地管理法》、《草原法》、《森林法》、《农村土地承包法》等实体法的规定加以确定。在《条例》起草过程中，就哪些不动产权利可以登记的问题，存在很大的争论。一种意见认为，为保障行业管理工作，应明确将文物遗址、水域滩涂养殖权、公路、港口、国有农场使用权、森林林木使用权、不动产信托等列入登记范围；另一种有意见认为，条例作为物权法配套法规，在登记的权利类型上不宜突破物权法，按照物权法定原则，也不宜创设法律中没有明确规定的物权。如果有关权利确需突破物权法进行不动产登记的，应在相关法律中专门规定。还有一些人认为，为了能够适应我国社会经济发展的需要，满足实践中新型不动产权利登记的需要，应当将口子放宽一些。物权法定原则只是对物权的种类和内容应当依据法律规定，并不是说哪些不动产权利可以进行登记，也必须依据法律的规定。故此，不仅是法律，而且行政法规需要登记的其他不动产权利也具有登记能力。最后，《条例》的起草者认为，应当坚持按照物权法定原则来确定具有不动产登记能力的不动产权利的范围。具体来说，既然《物权法》第5条已经明确规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”因此，只有现行法律上明确规定的不动产物权具有登记能力。此外，该法律是狭义的法律，即全国人民代表大会及其常委会制订的规范性法律文件。故此，行政法规规定的不动产权利也不具有登记能力。据此，《条例》第5条规定：“下列不动产权利，依照本条例的规定办理登记：（一）集体土地所有权；（二）房屋等建筑物、构筑物所有权；（三）森林、林木所有权；（四）耕地、林地、草地等土地承包经营权；（五）建设用地使用权；（六）宅基地使用权；（七）海域使用权；（八）地役权；（九）抵押权；（十）法律规定需要登记的其他不动产权利。”
笔者认为，《条例》对不动产登记能力的上述规定总体上来说是比较稳妥的，一方面，物权法定原则意味着作为行政法规的《条例》无权创设新型的物权；另一方面，《物权法》第6条第1句已经明确规定了“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”这就是说，即便是行政法规也不能规定哪些不动产物权的变动应当登记。既然如此，哪些不动产权利具有登记能力也应当严格按照现行法的规定。当然，由于我国现行的不动产权利体系非常杂乱，未来我国编纂民法典时，一方面，应当对历经数十年通过各种各样的单行立法发展演化出来的不动产权利体系进行梳理，将那些重复的、混乱的或仅仅是维护部门利益的不动产权利予以整合、删除或修改，建立一个科学合理的不动产物权体系，从而使得登记簿上能够记载的不动产权利更加清晰、明确。另一方面，我国现行法中规定了一些虽然并非物权，但效力非常强大的权利。此类权利因无须登记公示，故此对交易安全的损害非常大。
（二）具有登记能力的不动产权利
1.不动产所有权
所谓不动产所有权，包括土地所有权；房屋等建筑物、构筑物所有权；森林、林木所有权（《条例》第5条第1-3项）。我国土地所有权有两类，即国家土地所有权和集体土地所有权。《条例》第5条只是规定了集体土地所有权，可以依照本条例办理登记，却没有规定国家土地所有权。有一种观点认为，国家土地所有权无须办理登记。因为，《物权法》第9条第2款规定：“依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”既然宪法和法律已经直接规定了这些自然资源属于国家所有，由于法律的规定具有比登记更强的公示效力，所以无须通过登记来达到公示的目的。此外，依据《物权法》第41条：“法律规定专属于国家所有的不动产和动产，任何单位和个人不能取得所有权。”登记或交付是公示原则的要求，该原则仅适用于基于法律行为的物权变动。既然归国家所有的自然资源不可能投入到交易中，不可能因法律行为发生物权变动的，所以无须通过不动产登记来维护交易安全与交易效率。由此可见，就自然资源的国家所有权而言，通过不动产登记来明确权利主体的意义很小。
我们认为，土地国家所有权的登记还是非常有必要的。首先，《物权法》第9条第2款只是规定，依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。“可以”不登记不等于“不能”或“不得”登记。其次，土地既可以属于国家，也可以属于集体，它与海域、矿藏等专属于国家的自然资源不同。从实践来看，由于国家的土地所有权没有登记，经常出现一些集体随意扩张集体土地所有权的范围，将原本属于国家所有的土地侵占为集体土地。因此，对于国家的土地所有权不登记，也不利于保护国有财产不受侵蚀。《条例》及《细则》只是规定了集体土地所有权登记，而未规定国家土地所有权登记。令人感到遗憾！
2.不动产他物权
依据他物权的类型，可将不动产他物权分为两类：一是，不动产用益物权，包括耕地、林地、草地等土地承包经营权；建设用地使用权；宅基地使用权；海域使用权；地役权。《条例》第5条第4-8项规定的就是这些不动产用益物权。二是，不动产担保物权，即不动产抵押权（《条例》第5条第9项），具体分为：房屋等建筑物、构筑物上设立抵押权；建设用地使用权上设立的抵押权；以其他方式取得的土地承包经营权上设立的抵押权；海域使用权上设立的抵押权；森林、林木上设立的抵押权；林地使用权上设立的抵押权。
3.法律规定需要登记的其他不动产权利
《条例》第5条第10项是一个兜底性规定，它将能够规定需要登记的不动产权利的法律限制为全国人大及其常委会颁布的规范性法律文件。理由是，物权法定原则中的法仅限于全国人大及其常委会颁布的规范性法律文件，对此我国《物权法》第5条有明文加以规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”哪些不动产权利需要登记的规定，属于对物权内容的规定，自然应当由狭义的法律加以规定。从目前我国的法律来看，明确规定了可以进行登记的其他不动产权利的法律规定就是《信托法》第10条。但是，由于长期以来并无不动产信托登记的具体规定，因此，《信托法》的上述规定实际上成为一纸空文。所幸，《细则》第106条已经明确规定：“不动产信托依法需要登记的，由国土资源部会同有关部门另行规定。”故此，在可预见的将来，不动产信托登记也将很快有法可依，落到实处。
文/程啸
联系客服
