证监会对证券公司股东变更的审批是对股东持股资格的认定，并非股权转让合同的生效要件
----解析最高法院（2009）民二终字第00117号判决要旨
扈天利 河南成务律师事务所
【阅读提示】
2015年6月11日，中国裁判文书网发布了吉富创业投资股份有限公司股权转让纠纷二审民事判决书，该案中梅雁公司将其持有的证券公司的超过5%的股份转让给了吉富公司，且股份转让没有经过证监会批准，对此合同的效力，最高法院做了认定。
最高法院认为，《证券法》虽规定了证券公司5%及以上股份的转让需经证券监督管理机构批准，但该规定不是效力性强制性规定。对此类股权转让效力的认定，应当根据《合同法》的相关规定，从其主体是否适格，权利能力和行为能力如何来进行判定。
基于案件事实及法院裁判意见，律师提示如下：
1、合同因违反强制性规定无效，指的是违反效力性强制性规定。根据合同法解释二的规定，“强制性规定”是指效力性强制性规定。效力性强制性规定是指法律及行政法规规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范。
2、证监会应对证劵公司变更5%及以上股权的股东进行批准的规定，不是效力性强制性规定。《证券法》规定了证券公司变更持有百分之五以上股权的股东必须经国务院证券监督管理机构批准，如违反，需要受到行政处罚，直至追究刑事责任。但并未规定相应股权转让合同无效，该规定非为效力性强制性规定。
3、成为证券公司的股东需要具备法律规定的持股资格。持有证券公司的股份需要具备一定资格，具体规定在《证券公司管理办法》第九条，如申请前三年内无因重大违法、违规经营受到处罚等。如果不符合持股资格，则即使股权转让协议有效，仍不能取得约定的股份所有权。
4、股权转让有效，但受让人不具有持股资格，该如何处理？结合本案，首先，受让人不具有持有证券公司5%及以上股权的资格，但其拥有涉案股权的处分权利，可以将其再次转让，且其转让行为证监会也予认可。其次，受让人可将其持有股份降至5%以下，取得持股资格。再次，受让人还可通过代持股的方式，由有资格的公司代其持有股份，但该方式存在一定风险。
【关键词】 证券公司 股份转让 批准 强制性规定
【裁判要点】
《证券法》第一百二十九条规定证券公司变更持有百分之五以上股权的股东、实际控制人，必须经国务院证券监督管理机构批准。该规定并未明确违反规定则相应转让合同无效，非为效力性强制性规定。
【相关法条】
《合同法》第五十二条第五项 有下列情形之一的，合同无效：···（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条 合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
《证券法》第一百二十九条 证券公司设立、收购或者撤销分支机构，变更业务范围或者注册资本，变更持有百分之五以上股权的股东、实际控制人，变更公司章程中的重要条款，合并、分立、变更公司形式、停业、解散、破产，必须经国务院证券监督管理机构批准。
《证券公司管理办法》第九条 证券公司的股东资格应当符合法律法规和中国证监会规定的条件。直接或间接持有证券公司5%及以上股份的股东，其持股资格应当经中国证监会认定。有下列情形之一的，不得成为证券公司持股5%及以上的股东：（一）申请前三年内因重大违法、违规经营而受到处罚的；（二）累计亏损达到注册资本百分之五十的；（三）资不抵债或不能清偿到期债务的；（四）或有负债总额达到净资产百分之五十的；（五）中国证监会规定的其他情形。
【基本案情】
2008年，梅雁公司向广东高院提起诉讼，主要请求为：判决梅雁公司与吉富公司签订的《股份转让协议》及《股份转让协议之补充协议》无效，并由吉富公司与水牛公司、高金公司、信宏公司、宜华公司将梅雁公司应享有的广发证券股份返还。
一审法院经审理查明：2004年，经广东省深圳市人民政府正式批复，深圳吉富创业投资股份有限公司成立，并于同年9月7日在工商局核准登记成立，经营范围为投资科技型企业或其他企业和项目。
2004年9月13日，梅雁公司与吉富公司签订一份《股份转让协议》，约定梅雁公司将其持有的广发证券8.4%的股份转让给吉富公司。
2004年9月15日，梅雁公司董事会发布《梅雁股份关于出售广发证券股份有限公司股权的公告》，披露上述股份转让事宜。
2004年10月22日，广东省工商行政管理局核准该次变更股东备案。
2004年12月26日，梅雁公司与吉富公司签订一份《股份转让协议之补充协议》，该协议约定“如果因为吉富公司的证券公司持股资格审批等问题造成股权无法完成过户，由吉富公司寻求解决办法并承担其全部后果，吉富公司有权将该股权及其全部权利转让给第三方，梅雁公司对此无异议并配合办理相关手续”等内容。
上述《股份转让协议》、《股份转让协议之补充协议》签订前后，吉富公司向梅雁公司分期支付了全部股权转让价款人民币20153.5万元。
2004年12月，中国证监会广东监管局对广发证券进行了现场检查，发现吉富公司受让广发证券股权及其持股资格未经中国证监会核准，于2005年3月要求广发证券和吉富公司对该问题进行整改。
2005年6月，中国证监会广东监管局向梅雁公司发函，要求其说明向吉富公司转让所持广发证券股权的交易完成情况，并请公司律师对广发证券股权过户手续未完成所存在的法律责任及风险发表法律意见。2005年8月，梅雁公司向该局上报了相关报告以及广东法制盛邦律师事务所出具的专项法律意见。该律师事务所认为，根据梅雁公司与吉富公司签订的《股份转让协议》及《股份转让协议之补充协议》，梅雁公司有义务继续配合吉富公司办理广发证券股权过户手续，若吉富公司同意将其在前述两项协议项下的标的股权及全部权利转让给第三方时，梅雁公司对此应无异议并承担配合办理相关手续的义务。
2006年3月，中国证监会广东监管局向广发证券下发通知，要求广发证券必须限期完成对公司股权变更未经中国证监会核准等问题的整改。
2006年6月13日、19日、20日，吉富公司分别与水牛公司、高金公司、信宏公司、宜华公司签订四份《股权转让协议》，将其持有的广发证券股份分别转让给四家。
2006年6月22日，广发证券就吉富公司上述转让行为向中国证监会广东监管局报告，并提请审核批准。中国证监会广东监管局及中国证监会均对此次股权变更出具了无异议的审核意见。于同年8月23日，在工商部门完成股权变更登记。
广东高院认为，本案系股份转让纠纷，争议的焦点是股份转让的效力问题。
关于法律适用，修订前的《证券法》对于变更持有百分之五以上股权的股东或实际控制人必须经批准未作规定，新的《证券法》并于2006年1月1日起施行。梅雁公司与吉富公司签订股份转让协议虽发生于《证券法》修订前，但因转让未获批准并被证券监管机构限期整改，吉富公司后于2006年6月将案涉股份转让于本案第三人。协议履行时间跨越《证券法》修订实施日期，修订后的《证券法》有关规定亦应作为本案适用的法律依据。
《证券法》、《证券公司管理办法》等法律法规虽规定证券公司变更持有百分之五以上股权的股东的，必须经国务院证券监督管理机构批准。但是，该项审批针对的是股权变动而非股权转让协议，股权变动是股权转让协议的履行问题而非协议的成立，股权转让协议的效力与股权变动效力不同，有关法律规定并未规定股权转让合同须经证券监管机构审批。证券监管机构的审批是限制股东变更而非禁止股东变更，限制股东变更的结果而非股东变更的过程，规范股东资格而非股东权利，重点关注的是受让股东资格而非转让股东资格，违反审批规定也并非否定股东变更或认定为变更无效。
双方签订的《股份转让协议》、《股份转让协议之补充协议》均是双方真实意思表示，不违反国家强制性规定。梅雁公司也已对股份转让情况进行了披露，且已向中国证监会广东监管局报告，并出具法律意见。而证监会也对吉富公司再次转让股份无异议，因此，股份转让有效。
综上，一审法院判决驳回梅雁公司诉讼请求。
梅雁公司不服一审法院上述民事判决，向最高法院提起上诉称，一审法院认定事实不清，适用法律错误，所依证据不足，梅雁公司诉求应予支持。并补充，吉富公司不具备股份受让方的资格，其经营记录不满三年，未或中国证监会批准收入广发证券股份，违反了国家限制经营、特许经营的有关规定，并违反了未获批准前进行经营的规定。同时认为证监会的批准是合同生效要件。
吉富公司认为，一审判决认定事实清楚、正确，应予维持。
【裁判结果】
最高人民法院于2014年6月10日作出（2014）民二终字第00117号判决：驳回上诉，维持原判。
【裁判理由】
最高法院认为，根据上诉人的请求与被上诉人的答辩，本案二审争议焦点为股权转让协议的效力问题。
关于修订后的《证券法》是否适用于本案的问题，最高法院认同一审法院的认定，应该适用，2006年开始实施的《证券法》。
关于变更持有百分之五以上股权的股东未经批准的法律后果问题。修订后的《证券法》第一百二十九条规定了，证券公司变更持有百分之五以上股权的股东，必须经国务院证券监督管理机构批准。而根据2004年7月1日同时施行的《中华人民共和国行政许可法》和国务院令第412号《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》附件第389项“证券公司变更股东或者股权审批证监会”对证券公司变更股东需证监会批准，决定予以保留并设定行政许可之规定，证券公司变更相应股东或者股权应当经中国证监会审批。
2002年3月1日施行的中国证监会《证券公司管理办法》第九条虽然规定了持有证券公司5%及以上的股份的股东应当经中国证监会认定，并对持股5%及以上的股东资格进行了规定。但上述《证券公司管理办法》规定国务院的审批是对证券公司的股东持股资格的认定，并非是对签订股权转让合同资格的认定。根据《合同法》规定，签订合同的当事人主体是否适格，应从权利能力与行为能力两方面来判定。持股资格不能等同于行为人签订合同的资格，上述审批并非合同成立的要件，未经审批不影响当事人签订股权转让协议的权利能力与行为能力。《证券法》及《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》等均未明确规定只有经过批准股权转让合同才生效，因此上述批准行为也不属于合同生效要件。梅雁公司关于其与吉富公司签订的《股份转让协议》与《股份转让协议之补充协议》因未经中国证监会批准而未生效的主张没有法律依据，本院不予支持。
根据《合同法》第五十二条第五项之规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。该“强制性规定”，是指效力性强制性规定。中国证监会对于违反《证券法》第一百二十九条的规定，未经批准持有或实际控制证券公司5%以上股权的，实施责令限期改正、罚款、警告等行政处罚直至追究刑事责任，但并未规定相应转让合同无效。在本案一审时，中国证监会广东监管局主要是采取限期整改、限制股东权利和责令转让等监管措施进行纠正。本案中梅雁公司与吉富公司签订的《股权转让协议》及《股权转让协议之补充协议》出于双方真实意思表示，维持该合同效力并不损害公共利益，不能仅以梅雁公司与吉富公司协议转让广发证券8.4%的股权未经证券监管机构批准而认定双方签订的转让合同无效。
综上，对梅雁公司关于其与吉富公司签订的《股份转让协议》与《股份转让协议之补充协议》未生效或无效的主张，最高法院不予支持。
关于吉富公司与第三人之间的股权转让协议与股权转让行为的效力问题。吉富公司与宜华公司等四家第三人分别签订的合同,符合法律规定，且经报告后证券监管机构对此次股权转让不持异议。因此，转让协议合法有效。股权转让目标公司广发证券的股东名册及工商部门均进行了相应变更，股权转让形式要件已经完成。吉富公司虽未通过中国证监会审批而没有取得本案争议的股权，但其与梅雁公司签订的《股份转让协议之补充协议》中也明确约定了吉富公司通过上述协议取得了对于争议股份的处分权，吉富公司具有转让相应股权的权利。中国证监会及广东监管局对吉富公司向第三人转让股权行为无异议，且已通过正式文件对该股份的转让进行了认可。宜华公司等四家第三人取得广发证券的股权。因此，吉富公司与宜华公司等第三人之间股权转让有效。
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