獬推事按：90后的“网红”女主播，拿着直播平台支付的5000元底薪，每天在直播平台上直播自己的生活。这样的女主播，满心希望直播平台能给缴纳“五险一金”，近日却被法院判定与直播平台之间不存在劳动关系，驳回了其全部诉讼请求。网络女主播究竟算不算直播平台的员工？认定劳动关系需要审查哪些要素？本期小灶，上海浦东法院民一庭的孟高飞法官从“从属性”与“建立劳动关系合意”两个角度，详细梳理确认劳动关系纠纷的裁判思路。本期推荐阅读时间8分钟。
“网红”女主播算不算平台员工？一张图识别劳动关系
孟高飞
上海浦东法院民一庭法官
（浦东法院“致远”青年英才第一期培训班第五组作品）
确认劳动关系纠纷的裁判思路
（戳开可查看大图）
劳
动关系本质上是一种交换关系，是劳动者将劳动力使用权交付给用人单位，由用人单位支付相应的劳动报酬。因此，确认劳动关系纠纷需要审查劳动关系的“主体”和“内容”两个方面。就“主体”而言，就是审查双方是否符合有关法律对“劳动者”资格和“用人单位”资质的要求。对“劳动者”的资格，通常要求已年满16周岁，且未达到法定退休年龄，或者虽已达到法定退休年龄，但尚未与现用人单位解除劳动合同。对“用人单位”的资质，要求用工主体已在境内取得营业执照或经依法登记、备案，并且属于有关法律限定的用人单位范围，境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位、会计师事务所、律师事务所、基金会以及它们依法设立的分支机构，甚至国家机关、事业单位、社会团体等，均可成为劳动法意义上的“用人单位”。对“劳动者”和“用人单位”资格或资质的审查，法律性和政策性较强，一般直接适用相应规定。实践中，争议较多的是对劳动关系“内容”的判定。结合相关的法律法规、学理解说和审判实践，对此可分两步进行判定。
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识别劳动关系的第一步是从属性的认定
劳动者将劳动力使用权交给用人单位，直接服从用人单位的管理、指挥，并据此获得作为对价的劳动报酬，劳动者完全从属于用人单位，从属性成为劳动关系的本质属性。认定有无从属性，是识别劳动关系的第一个核心步骤。从属性一般被区分为人身从属性和财产从属性。那么，实践中怎么判断是否存在人身和财产上的从属性？
判断人身从属性有三条标准
根据相关规定和学说，人身从属性的主要判断标准有：（1）劳动者受用人单位规章制度的约束；（2）劳动者服从用人单位的指挥、管理；（3）用人单位有权对劳动者进行考核、奖惩。人身从属性是劳动者自由意志的一种自愿限制，突出表现在用人单位的指示权和惩戒权。
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判断财产从属性看四个参照
常见的判断财产从属性的参照要素主要有：（1）劳动报酬由用人单位支付；（2）劳动工具或器械由用人单位提供；（3）生产组织体系和原材料归用人单位所有；（4）责任与风险由用人单位承担。财产从属性的重点在于劳动者并非为自己的经营而劳动，而是为他人的目的而劳动，单位决定劳动者的工资发放。
在某种意义上，财产从属性依附于人身从属性，是人身从属性的表现和结果之一。故判断是否存在从属性，应以人身从属性为主，以财产从属性为辅。
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用从属性标准，可将劳动关系与近似法律关系区分开来
比如，承包单位违法将承包的业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，违法发包人与实际承包人雇佣的人员之间是否存在劳动关系？相关人员通常直接由实际承包人招聘、管理、发放报酬，与违法发包人之间没有人身和财产上的隶属关系，因此不能认定双方存在劳动关系。当然，违法发包人应当对实际承包人雇佣的人员承担工伤保险责任，但这个责任是基于人保部的直接规定，并非源于双方存在劳动关系。与存在转发包的情况类似，存在经营挂靠、营业执照借用、生产场所租赁、业务合作等关系时，因无直接的指挥管理关系，从属性尤其是人身从属性较弱，也不能认定相关人员与被挂靠方、出借方、出租方、合作方等存在劳动关系。实践中，部分牛奶厂的送奶工、快递公司的快递员、沐浴场所的技师、互联网平台的代驾、网络主播等，因双方的关系较为松散，工作自主性较高，报酬的计算相对不确定，双方的从属性远远弱于传统的标准劳动关系，一般也不宜认定为劳动关系。
以“网红”女主播案为例，虽然运营直播平台的经纪公司向女主播支付底薪，并对女主播的行为有一定的约束和管理，看上去像是存在劳动关系，但实际上，根据双方签订的《主播经纪协议》，女主播的主要工作于其家中完成，无需到公司办公场所上班，亦无需遵守公司规章制度；通过观众赠送礼物、打赏等获得的收入，双方按三七开的比例分配，双方实际履行的权利义务不符合从属性的特征，不能认定为劳动关系。
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识别劳动关系的第二步是合意的审查
前文对从属性的认识，是从客观上、外在地透视劳动关系。从主观上、内在地审视，劳动合同是劳动与报酬进行交换的合意。有无建立劳动关系的合意，是判别劳动关系的第二个重要步骤。建立劳动关系的合意如何审查？民法理论中有对意思表示的分类，合意是经由意思表示而达成的，现借鉴意思表示的分类，把合意区分为明示的合意、默示的合意和法律拟制的合意。
明示的合意需要用语言文字表示出来
双方之间建立劳动关系的合意，如果以语言文字的形式直接表示出来，就是明示的合意。明示的合意包括书面和口头两种形式。下列凭证可以作为书面合意的佐证：（1）劳动合同；（2）工资支付凭证、社会保险缴纳记录；（3）工作证、服务牌等证件；（4）报名表、招退工登记表等；（5）考勤记录等。对于口头合意，只要有充分证据佐证，亦可予以认定。
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默示的合意看双方的实际履行
建立劳动关系的合意，如果没有以明示的方式作出，但从当事人特定的履行行为中，用逻辑推理和经验法则等可以推知，则为默示的合意。可以通过双方的实际履行行为来识别默示的合意，将实际履行的内容作为劳动权利义务的内容。与明示合意不一致时，优先以默示合意的内容确定。比如劳动合同签订可能在用工之日之前，也可能在用工之日之后，但劳动关系自实际用工之日起算，就是依据双方的默示合意。再比如，劳动合同到期后，双方都没提出终止，劳动者继续提供劳动，用人单位予以接受并发放工资报酬，则可认定双方对劳动关系的存续达成了默示的合意。
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拟制的合意看法律的明文规定
拟制合意是基于法律的特别规定而对当事人某种“不作为”背后的意思作认定。它区别于推定。推定侧重于对“未知”的推断，就是不知其为事实A，但通过演绎推理，得出其为A，而拟制侧重于对“明知”事实的虚构，就是明知为事实A，却通过类比推理，故意将其视为事实B。拟制的合意需由法律事先专门规定。《劳动合同法》第14条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。双方实际上未订立无固定期限劳动合同，而由法律虚构双方已经订立了，就是对双方的订立合意作了拟制。
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用合意的标准，可辅助区分劳动关系与近似法律关系
有些法律关系中，虽然也存在从属性，但不能认定为劳动关系，就是因为双方缺少建立劳动关系的合意。比如劳务派遣法律关系中，被派遣劳动者服从用工单位的直接管理，受用工单位规章制度约束，甚至工资报酬直接由用工单位发放，但因劳动者与派遣单位（用人单位）签订有劳动合同，存在建立劳动关系的合意，而与实际的用工单位没有建立的合意，故不能认定被派遣劳动者与用工单位存在劳动关系。在人员委任（委派）的情况下，某一人员被其所在单位委派至关联公司从事某项工作，因与接受委派的公司之间并无建立劳动关系的合意，也不能认定双方存在劳动关系。在前文列举的，存在发包、挂靠、借用、租赁、合作、服务等关系的情况下，双方之间不仅不存在人身或财产上的隶属关系，亦不存在建立长期稳定劳动关系的合意，也不能认定存在劳动关系。
再以女主播案为例，双方签订的《主播经纪协议》对女主播的工作内容、双方权利义务、权利归属、合作费用、收益分配、违约责任、协议期限等进行了约定，双方并无订立劳动合同的明示或默示意愿，不能认定存在劳动关系。实际上，随着互联网经济的发展，出现了很多共享经济平台与平台上注册的服务提供者，他们之间可能只是类似于居间或承揽、服务、合作关系等。对于新业态下的这种新型关系，如何进行法律调整，需要进一步研究。
本文编辑：于舒
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