文 | 观韬中茂大连办公室 刘燕迪 潘晓黎
图 | 观韬中茂深圳办公室 黄亚平
为进一步加强金融风险防控，充分发挥公证作为预防性法律制度的作用，提高银行业金融机构金融债权实现效率，降低金融债权实现成本，有效提高银行业金融机构防控风险的水平，最高人民法院、司法部、中国银监会于2017年7月13日联合下发《关于充分发挥公证书的强制执行效力服务银行金融债权风险防控的通知》（司法通[2017]76号，以下简称“76号文”），重申了强制执行公证在银行业金融机构经营业务中实现金融债权方面的重要作用。
基于对我国现行法律法规及规范性文件有关强制执行公证制度相关规定的理解，并结合银行金融债权的处置经验，笔者现对“76号文”作出如下解读：
一、 强制执行公证的概念及法规依据
强制执行公证，可以理解为公证机构按照法定程序对债权实体是否真实合法、当事人接受强制执行的意思表示是否真实准确等方面进行审核后，固定债权人、债务人或担保人的意思表示，强化债权证据效力，证明公证当事人达成的债务未来履行协议真实有效，并在强制执行条件成就时依申请出具可供法院执行机构直接强制执行的法律文书的公证活动[1]。
我国强制执行公证制度源于《中华人民共和国民事诉讼法》（1982年起试行，现已于2017年修正，以下简称“《民事诉讼法》”）第二百三十八条第一款“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行”以及《中华人民共和国公证法（2015修正）》（以下简称“《公证法》”）第三十七条第一款“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行”。根据上述规定，对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，当债务人在公证债权文书规定的期限内不履行或不适当履行给付义务时，债权人有权不经法院审判程序，而直接向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当受理并采取必要的民事执行措施，以维护债权人的合法权益。
2000年9月21日最高人民法院、司法部联合发布《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（司发通[2000]107号，以下简称“《联合通知》”），对具有强制执行效力的债权文书的公证条件、范围、效力以及申请执行的条件、审查内容及执行行为予以规定。
2006年5月18日司法部颁布《公证程序规则（2006）》（司法部令第103号，以下简称《公证程序规则》），规定了具有强制执行效力的债权文书的公证条件，并从程序规则方面对公证人员办理强制执行公证提出了明确要求。
2008年4月23日中国公证协会发布《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》（以下简称“《指导意见》”），就公证机关办理具有强制执行效力的债权文书公证及出具执行证书等事项作出了具有操作指导意义的详细规定。
此外，最高人民法院也相继出台过《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》（法释[2008]17号）、《最高人民法院关于含担保的公证债权文书强制执行的批复》（[2014]执他字第36号）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释[2015]5号）、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释[2015]10号），对具有强制执行效力的公证债权文书的具体执行问题进行解释或批复。
二、 “76号文”的出台背景
“76号文”发布前，中华人民共和国司法部2016年的数据统计显示，全国公证机构2016年全年的办证量近1,400万件，但其中办理赋予债权文书强制执行效力的公证不足85万件，出具执行证书也仅有4.3万件。
2016年6月18日最高人民法院发布《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》（法发〔2016〕14号），要求人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革、完善诉讼与非诉讼相衔接的纠纷解决机制，其中强调了人民法院与公证机构的对接。要求人民法院支持公证机构对法律行为、事实和文书依法进行核实和证明，支持公证机构对当事人达成的债权债务合同以及具有给付内容的和解协议、调解协议办理债权文书公证，支持公证机构在送达、取证、保全、执行等环节提供公证法律服务，在家事、商事等领域开展公证活动或者调解服务，依法执行公证债权文书。
目前，银行业金融机构仍普通采取诉讼方式进行资产清收，诉讼过程相对漫长、复杂，同时其作为原告还需先行垫付高额的案件受理费用。根据中国银监会2017年5月发布的银行业监管统计数据，截至2017年第一季度末，全国商业银行的不良贷款余额为15,795亿元，较2016年底增长了673亿元。银行业金融机构面对不断攀升的不良贷款率，亟待寻求提升清收效率、降低清收成本的非诉解决方案。
“76号文”的出台重申了强制执行公证制度，有利于引导金融债权的当事人，尤其是银行业金融机构选择适当的纠纷解决方式，是司法体制主动适应经济发展新常态的最好体现。
三、 “76号文”对强制执行公证的具体规定
(一) 适用“76号文”的金融机构范围
“76号文”明确了适用该通知的金融机构范围包括各政策性银行、大型银行、股份制银行，邮储银行，外资银行，金融资产管理公司等。
银行业监督管理机构批准设立的其他金融机构包括但不限于农村金融机构、信托公司、财务公司、金融租赁公司等，以及经国务院银行业监督管理机构公布的地方资产管理公司则参照执行“76号文”。
(二) 赋予强制执行效力的债权文书应具备的条件
《联合通知》已规定了关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书应具备的条件：一是，债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；二是，债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；三是，债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。
“76号文”则重申了《联合通知》关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书应具备的条件，并补充规定了“债务人愿意依法接受强制执行的承诺可以通过承诺书或补充协议等方式在债权文书的附件中载明”，该补充规定的内容曾在中国公证协会发布的《指导意见》中有所提及。
(三) 赋予强制执行效力的债权文书范围
根据“76号文”规定，公证机关可对银行业金融机构运营中所签署的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书赋予强制执行效力。相较《联合通知》，“76号文”将“各类融资合同”予以扩充，并将“担保合同、保函”列为可赋予强制执行效力的债权文书，适当扩大了对赋予强制执行效力的债权文书范围。
目前银行业金融机构早已不再局限于传统的对公信贷业务，同业金融、理财投资、跨境金融、融资租赁、信用卡业务、非标准化债权资产投资业务等新兴业务也已逐步打开局面，并迅速成为银行业金融机构的盈利增长点。“76号文”正是充分考虑了银行业金融机构的业务创新及发展，在其第一条第（一）款的“各类融资合同”中列举了除借款合同以外的其他各类融资合同，例如委托贷款合同、信托贷款合同、票据承兑协议、融资租赁合同，保理合同，开立信用证合同，信用卡融资合同等。
“76号文”解决了实务中存在争议的“公证机构能否单独赋予担保合同强制执行效力的问题”，在第一条第（三）款中明确列举“各类担保合同、保函”系可赋予强制执行效力的债权文书。此前，由于法律、法规、规章中所使用的“债权文书”一词并非精确的法律概念，且《联合通知》第二条列举的可赋予强制执行效力的债权文书亦不包括担保合同，因此一种观点认为在抵（质）押权依法设定后，抵（质）押权人与物上保证人的关系是物权关系而非债权关系，抵（质）押合同不属于公证机关赋予强制执行效力的债权文书范畴。另一种观点则认为，担保合同属于《联合通知》第二条第（六）款规定的“符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书”，且《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释[2015]10号）第二十二条第（二）款规定“人民法院受理担保债务的执行申请后，被执行人仅以担保合同不属于赋予强制执行效力的公证债权文书范围为由申请不予执行的，不予支持”，因此，担保合同属于公证机关赋予强制执行效力的债权文书。“76号文”的相关规定将在一定程度上打消银行业金融机构对融资担保合同无法被公证机关赋予强制执行效力的顾虑。
(四) 银行业金融机构及公证机构在申请及办理强制执行公证过程中的核实义务
根据“76号文”，银行业金融机构在申办强制执行公证的过程中应收集、核实当事人身份证明、财产权利证明等与公证事项有关材料；公证机构在办理赋予各类债权文书强制执行效力的公证业务中，应切实做好当事人身份、担保物权属、当事人内部授权程序、合同条款及当事人意思表示等审核工作。也就是说，金融机构要保证其向公证机构提供事实材料的真实性、准确性和完整性；公证机构则应对申请材料所涉金融债权的合法性、有效性进行实质性审查，以确保在公证程序中的实现实体公平。
(五) 银行业金融机构及公证机构在申请及出具执行证书过程中的核实义务
根据“76号文”，银行业金融机构在申请公证机构出具执行证书时，应承诺其向公证机关所提交的与债务履行相关的证据材料准确无误，尤其需要核实合同项下往来资金结算明细以及所申请执行债权金额的计算公式和计算结果。公证机构在出具执行证书的过程中，则应按照法律法规规定的程序以及合同约定的核实方式就债权人已履行义务、债务人未履行或未适当履行债务的事实证据进行核实，确认债务人对债权文书约定的履行义务无疑义，并据此对债权文书的实际履行情况作出实质判断，以确保执行证书载明的债权债务明确无误，避免执行争议的发生。
(六) 公证债权文书的执行
“76号文”明确规定人民法院应支持公证机构对金融机构债权文书依法赋予强制执行效力，对银行业金融机构符合条件的执行申请应当受理。此规定系对公证债权文书强制执行法律制度的重申，有利于加大并统一各基层法院对公证债权文书的执行力度。
“76号文”也同时作出了与《民事诉讼法》第二百三十八条第（二）款“公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行”相同的规定，但“76号文”并未实际列举公证债权文书确有错误的情形。目前，各地基层法院对公证债权文书确有错误的认定主要依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（法释[2015]5号）第四百八十条之规定。此外，部分地方法院也结合司法实践经验，对公证债权文书确有错误的情形进行总结，并形成相关指导意见，如北京市法院执行局局长座谈会议通过的《关于公证债权文书执行与不予执行若干问题的意见》。
“76号文”发布前，关于公证文书部分内容具有不予执行情形的处理方式，现行立法与司法解释并未直接规定。最高人民法院在其作出的（2015）执申字第12号《执行裁定书》中认为“如果因公证文书部分内容具有不予执行情形而整体不予执行，对债权人而言显失公平，也不利于维护公证文书效力的稳定性。因此，在公证文书所涉给付内容能够区分执行的情况下，如部分内容具有不予执行情形，则应当仅对该部分不予执行，而对其余部分准许执行。”“76号文”沿袭了前述最高人民法院关于公证文书部分内容具有不予执行情形的处理原则，明确规定“个别事项执行标的不明确，但不影响其他事项执行的，人民法院应对其他事项予以执行”。
四、 银行业金融机构申办强制执行公证及申请执行证书的注意事项
（一）银行业金融机构与债务人（或担保人）已签署但未公证的债权文书仍可申办强制执行公证
如果银行业金融机构存在与债务人（或担保人）已签署了债权文书但未经公证的情形，银行业金融机构仍可依据“76号文”第三条之规定，根据公证机构的要求通过修改合同、签订补充协议或者由当事人签署承诺书等方式将债务人、担保人愿意接受强制执行的承诺、出具执行证书前的核实方式、公证费和实现债权的其他费用的承担等内容载入公证的债权文书中，以此申办强制执行公证。其中，出具执行证书前的核实方式，是指对债务人（或担保人）不履行或不适当履行债务的核实方式，实践中通常采用“公证处信函核实”或者“公证处电话（传真）核实”等方式。
（二）银行业金融机构可将经公证的具有强制执行效力的债权文书所记载的债权进行转让
根据《司法部关于经公证的具有强制执行效力的合同的债权依法转让后，受让人能否持原公证书向公证机构申请出具执行证书问题的批复》（司复[2006]13号），债权人将经公证的具有强制执行效力的合同的债权依法转让给第三人的，受让人持原公证书、债权转让协议以及债权人同意转让申请人民法院强制执行的权利的证明材料，可以向公证机构申请出具执行证书。”据此，银行业金融机构如因债务重组等原因须将经公证的具有强制执行效力的债权文书所记载的债权进行转让，受让方仍可申请公证机构出具执行证书。
（三）银行业金融机构应在规定执行期间内申请公证机构出具执行证书
“76号文”规定，银行业金融机构申请公证机构出具执行证书应当在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条所规定的执行期间内提出申请。根据《民事诉讼法》第二百三十九条规定，申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。如果银行业金融机构未在规定执行期间内申请签发执行证书，则根据《司法部关于如何适用<公证程序规则>第三十五条第二款规定的批复》（司复[2005]18号），逾期提出申请的，公证机构将不予受理。
（四）银行业金融机构不可就具有强制执行效力的公证债权文书的内容产生的争议直接提起诉讼
根据《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》（法释[2008]17号），经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行的，当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。
五、 对银行业金融机构通过强制执行公证实现金融债权的相关建议
根据笔者的实务经验，目前部分商业银行的融资合同（含担保合同）中缺少债务人、担保人愿意接受依法强制执行的承诺条款，也未对出具执行证书前的核实方式进行约定，关于公证费和实现债权的其他费用的承担条款表述也不够明确。为使其日后能顺利通过强制执行公证实现金融债权，银行业金融机构可考虑由其合规部门对融资合同（含担保合同）的标准合同（含补充合同）文本中有关强制执行公证的条款进行规范；由风控、信贷等部门制定相关制度，对债务人、担保人、融资金额及期限、融资项目、担保物等多方面量化标准，明确适用（或选择适用）强制执行公证的情形，以供业务部门及人员在具体经办项目过程中予以执行。
[1]《强制执行公证在信托投资中的运用》，张鸣，《中国公证》，2015年。
本文仅为我们对相关法律、法规及政策的一般解读，不能作为正式的法律意见和建议，如果您有特定的问题，请与观韬中茂律师事务所联系咨询事宜。
作者简介： 刘燕迪律师是观韬中茂大连办公室管理合伙人，在金融证券、资本市场领域有着丰富的工作经验，长期为金融机构、上市公司、高成长企业提供法律服务。刘律师曾被《亚太法律500强》（Legal 500 Asia Pacific）评选为资本市场领域的推荐律师，曾获“2014—2015年度辽宁省优秀律师”荣誉称号。她主持的“大连银行股份有限公司引入战略投资者暨增资扩股项目”获得2016年度《中国法律与实践》评选的“年度最佳金融交易”奖项。
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