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作 者
全国优秀公诉人
全国优秀辩手
全国三八红旗手
2018年12月新出的《关于修改〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》。
该决定对于推定信用卡诈骗犯罪中“恶意透支”类犯罪的“非法占有目的”的情形进行了重大修改。那么，这些修改是否会对其他金融诈骗犯罪“以非法占有为目的”的推定有所影响？而金融诈骗犯罪中“以非法占有为目的”的推定中又有哪些难点和疑点呢？
* “以非法占有为目的”是金融诈骗犯罪的必要构成要件
* “非法占有为目的”推定情形的法律规定
* “恶意透支”信用卡诈骗中“非法占有为目的”的推定
* 金融诈骗犯罪17条裁判规则
* 对“肆意挥霍”推定情形的思考
一、“以非法占有为目的”是金融诈骗犯罪的必要构成要件
《刑法》分则第三章第五节仅明确规定了集资诈骗罪、贷款诈骗罪和信用卡诈骗罪中的“恶意透支”，必须具有“以非法占有为目的”，而对票据诈骗、金融凭证诈骗、信用证诈骗、信用卡诈骗、有价证券诈骗和保险诈骗等罪，《刑法》 都没有规定“以非法占有为目的”。因此，“以非法占有为目的”是否是金融诈骗罪的必要构成要件，是理论界和实务部门争论较大的一个问题。由此，围绕“以非法占有为目的”是否是金融诈骗犯罪的必要构成要件，有以下两种观点：
第一种观点，除了《 刑法》明确规定必须具有“以非法占有为目的”要件的合同诈骗罪、集资诈骗罪、贷款诈骗罪和恶意透支型的信用卡诈骗罪，其他金融诈骗犯罪的成立并不要求“以非法占有为目的”。
第二种观点，《刑法》明确规定集资诈骗罪、贷款诈骗罪和恶意透支型的信用卡诈骗罪必须“以非法占有为目的”，是为了与非法吸收公众存款、一般的贷款欺诈、善意透支区别开来。其他金融诈骗犯罪，《刑法》具体列举的诈骗行为的种种表现，本身就说明行为人具有非法占有目的，不需要明示“以非法占有为目的”。
相比较而言，目前司法实践已经基本达成统一，都认同第二种观点，金融诈骗犯罪作为诈骗犯罪的一种特殊情形，“以非法占有为目的”是其必要构成要件。《刑法》条文中未明确规定“以非法占有为目的”，并不说明其他金融诈骗犯罪不需要以此为成立要件，正如同不能因刑法典未规定盗窃、诈骗等取得型犯罪的非法占有目的，而否认盗窃罪、诈骗罪等的非法占有目的这一“不成文的构成要件要素”一样，也不能因为《刑法》 未明确规定，而否认“以非法占有为目的”在推定金融诈骗犯罪中的决定性意义。而且，《刑法》具体列举的诈骗行为的种种表现，本身就说明行为人具有非法占有目的，不需要再重复必须具有“以非法占有为目的”。同时，2001年最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》也对此予以明确，规定金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。
二、“非法占有为目的”推定情形的法律规定
两高出台了多个司法解释，规定了金融诈骗犯罪中“非法占有为目的”的推定情形。纵观所有司法解释，除了信用卡诈骗罪中的“恶意透支”是建立在行为人使用真实信息获取信用卡的基础之外，其他的金融诈骗犯罪，均是在行为人通过欺骗的方法获取了资金或者信用卡后，再结合其事先的归还能力，事中的处置情况，事后的归还态度等几个方面来推定行为人“非法占有为目的”的主观心态。具体如下：
三、“恶意透支”信用卡诈骗中“非法占有为目的”的推定
第一、确定了“以非法占有为目的”的独立要件地位
根据刑法第一百九十六条的规定，“以非法占有为目的”是恶意透支的主观要件，是区分恶意透支与民事纠纷、民事欺诈的最重要标准。然而，“以非法占有为目的”的规定在实践中被虚化，具体表现为依据“经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还”的客观行为直接推定“以非法占有为目的”，以及对持卡人提出的不具有非法占有目的的辩解（如正在与发卡银行协商还款事宜等）置之不顾。为防止客观归罪，实现主客观相统一，《修改决定》第一条对《解释》第六条作了进一步完善，特别强调“不得单纯依据未按规定还款的事实推定非法占有目的”，凸显了以非法占有为目的在推定恶意透支中的独立要件地位。
第二、综合多种因素考量“以非法占有为目的”
《修改决定》第一条对《解释》第六条作了补充，增加第二款，规定：“对于以非法占有为目的，应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。”据此，对非法占有目的应当根据案件的具体情况综合推定。对于持卡人原有合法、稳定收入来源，长期正常使用信用卡，信用记录良好，但在正常透支消费后，因突发重大疾病或者其他客观原因，导致一时无力还款，事后与发卡银行积极沟通说明情况、尽力筹措还款资金的，不应推定为以非法占有为目的。
审查路径：
（1）申领材料是否真实
（2）使用时是否具有还款能力
（3）透支情况与收支情况是否相符
（4）透支款项用途是否合法
（5）透支款是否用于违法犯罪活动
（6）透支后是否存在故意逃避催收的情况
（7）透支后是否与银行保持积极联系
第三、完善了“以非法占有为目的”的推定情形
《修改决定》对《解释》第六条第二款关于“以非法占有为目的”的推定情形作进一步完善，主要有以下几个方面：
下一期，我们继续为大家分享：金融诈骗犯罪中“以非法占有为目的” 的推定——以妨害信用卡管理刑事案件新修司法解释为切入点（下），“金融诈骗犯罪17条裁判规则、对“肆意挥霍”推定情形的思考”。
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