案情简介
2012年7月12日，原告蔡某与被告某贸易有限公司（下称贸易公司）及保证人林某签订借款合同一份，合同约定：贸易公司作为借款人向蔡某借款人民币200万元，期限为2012年7月12日至2012年8月11日止，利率为月息2%；如贸易公司未按合同约定的期限偿还借款的，自逾期之日起，除向蔡某支付利息外，还应对逾期款项按每日万分之八支付违约金；贸易公司以其名下的位于某市某路某号价值200万元的商铺对上述借款提供抵押担保；保证人林某自愿对贸易公司上述借款承担连带保证责任。合同签订后，蔡某当日即向贸易公司账户汇入人民币200万元，但蔡某与贸易公司并未就抵押房产办理抵押登记。借款到期后贸易向蔡某归还人民币84万元，余款120万元经蔡某多次催讨后仍未偿还。蔡某遂起诉要求：1、贸易公司偿还借款本金人民币120万元；2、贸易公司支付利息、违约金暂计人民币22.5万元（利息、违约金按借款合同约定计算至判决生效之日止）；3、林某对上述债务承担连带清偿责任；4、对贸易公司的抵押房屋行使抵押权；5、案件受理费由被告共同承担。
贸易公司辩称，对于本案事实没有争议，但本案约定的利息及违约金过高，应依法予以调整，另外由于房产未办理抵押登记，蔡某对其房产不享有优先受偿权。
林某则辩称，蔡某未对抵押房屋办理抵押登记，应视为放弃对房屋的抵押权，且若贸易公司不提供房产作抵押，其不会为贸易公司借款提供连带责任担保，因此，无需承担担保责任。故请法院依法驳回蔡某对其诉请。
法院判决
法院经审理后认为，蔡某、贸易公司、林某签订的借款合同,关于借款及保证部分依法成立，且合法有效，受法律保护，各方应按约履行。现贸易公司未按约履行还款义务，蔡某有权依照合同的约定要求贸易公司偿还剩余借款120万元，并按合同的约定要求贸易公司支付利息及违约金，但由于借款合同中约定的利息及违约金之和明显高于同期银行贷款利率的四倍，利息及违约金之和应依法予以调整为同期银行贷款利率的四倍，根据中国人民银行公布的利率标准，6个月以下的贷款，年息为5.6%，故本案年息应不超过22.4%。关于蔡某要求行使抵押权的问题，由于贸易公司与蔡某并未办理相应房屋的抵押登记，因此该抵押权未设立，故蔡某要求对贸易公司名下位于某市某路某号房屋行使抵押权，依法不予支持。关于本案林某是否应承担连带担保责任的问题，由于本案借款合同中明确约定由贸易公司以自有房产为所借款项提供抵押担保，但由于蔡某并未要求贸易公司办理抵押登记，其行为应视为放弃抵押权，根据《物权法》第一百九十四条第二款的规定，林某在蔡某放弃抵押物价值范围内免于承担担保责任，故蔡某要求林某承担连带保证责任，依法不予支持。最终，法院仅判决支持蔡某要求归还本金120万元及按同期银行贷款利率的四倍支付逾期未付款的利息及违约金，驳回了蔡某要求林某承担担保责任及要求行使抵押权的诉请。
律师析案
本案争议的焦点问题：一是利息及违约金是否过高；二是蔡某能否行使抵押权；三是抵押权未能设立，能否视为蔡某放弃抵押权，林某是否要承担担保责任。对于焦点问题一、二非本文要阐述的重点，笔者完全赞同该案法院的判决，对于焦点问题三，业内存在两种不同的观点：
第一种观点认为，担保人林某应承担连带责任保证。因为抵押物没有办理抵押登记，房屋抵押权未能设立，本案不存在担保物权与保证并列应优先以物权担保来实现债权的情形，况且，蔡某也未明确表示放弃抵押权，而只是欠缺法律知识，不清楚房屋抵押生效的要件，因此，林某作为连带责任保证的担保人，应当要承担保证责任。
第二种观点认为，担保人林某不承担担保责任。理由是对于抵押权未能设立的后果，债权人蔡某是存在过错的，其行为虽没有抛弃抵押权的意思表示，但因过错怠于行使要求债务人贸易公司办理房屋抵押手续的权利，致使抵押权未能设立，视为主动放弃抵押权。债权人放弃由债务人提供物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任，作为抵押的房产价值远超未还款数额，因此，担保人林某不再承担保证责任。
笔者赞成第二种观点，理由如下：
首先，债权人对抵押权的设立不作为，应视为放弃抵押权。我国《物权法》第一百八十七条明确规定了不动产抵押应依法办理抵押登记，抵押权自登记时设立。而本案中，借款合同中明确约定了债务人以其自有房产为所借款项作抵押担保，而债权人在签订后即提供借款，且未要求债务人与其共同前往房地产登记部门办理抵押登记，导致抵押权未设立。现实中，作为债权人放弃物的担保的方式可以有多种，既包括明确表示放弃担保权利，也包括因债权人的行为致使权利的实现较为困难、或因债权人怠于行使某些权利而使担保物权未能设立或因过期而归于消灭等多种方式。本案中存在抵押担保与保证担保两种担保方式，蔡某作为债权人在与贸易公司签订借款合同后，完全有权利要求债务人贸易公司去办理房屋抵押手续，但蔡某没有行使这一权利，其行为虽没有抛弃抵押权的意思表示，但因过错怠于行使要求债务人贸易公司办理房屋抵押手续的权利，致使抵押权未能设立，应视为债权人放弃债务人提供物的担保。另外，我国《物权法》第一百九十四条第二款规定“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”。该条款明确规定了在存在双重担保的情况下，债权人要慎重对待自己的权利，不能随意抛弃放弃对债务人提供担保物享有的权利，亦不能对于债务人提供的担保物置之不理。否则放弃对债务人提供物担保，应依法承担相应的不利后果。
其次，保证人对抵押权未能设立，并无过错。本案借款合同明确的约定由债务人贸易公司提供自有房产为借款提供抵押担保，作为担保人林某对抵押权未设立并无过错，其没有义务也没有必要去审查和督促债权人与债务人就抵押房产办理抵押登记手续，其不是抵押合同的当事人，根据合同的相对性原则，本案抵押权未能设立，债权人及债务人均存在过错，但不能因债权人、债务人的过错，而要求抵押合同以外的担保人承担相应的法律责任。况且，正如担保人所言，若本案债务人不提供自有房产为借款抵押担保，担保人林某不会同意为债务人的借款承担连带担保责任。
最后，本案若要求保证人承担连带保证责任，则显失公平。《物权法》第一百七十六条之规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”根据该条款规定，只要是债务人以自己的财产设定抵押的，无论该抵押是担保主债权的全部还是部分，债权人都要首先行使抵押权来实现债权。如果因行使抵押权而实现了全部债权，那么保证人就无需再承担保证责任；如果行使了抵押权却只实现了部分债权，那么保证人就只对未实现的那部分债权承担保证责任。因此，在债务人提供物的担保情形下，保证人仅对物的担保以外部分承担保证责任。如果债权人放弃物的担保而使其失去优先受偿的权利或者减少优先受偿的范围，那么因债权人丧失优先受偿的权益而未能受偿的债权，要由保证人来承担保证责任，这就会加大保证人的保证责任，也是显失公平的。
针对本案，本案抵押物的价值明显高于债权人所享有的债权，若抵押权依法设立，债权人行使抵押权后，其享有的债权完全能够全部得到清偿，而担保人林某也因债权债务消灭，最终也免于承担担保责任。因此，本案中债权人蔡某要求保证人林某承担保证责任依法不能得到支持。
法律风险提示
在很多民间借贷纠纷中，由于当事人的法律意识欠缺，借款合同中虽约定了提供由债务人、或第三人提供一定的财物为借款作担保，但是，债权人往往因不懂法，对于担保的财物，不知道哪些财物需要办理抵押登记或质押登记，也不知道向何部门办理抵押登记或质押登记，从而未办理抵押登记或质押登记，致使担保物权未设立。在纠纷产生后，由于担保物权未设立，因而无法享有对该财物的优先受偿权。因此，作为债权人在不明白担保物是否需要依法办理抵押或质押登记的情况下，最好咨询律师或其他具备相应法律知识的专业人士，以维护自身合法权益。
作为保证人来说，为了避免承担担保责任的法律风险，在有物的担保前提下，应促使债权人与债务人或第三人办理抵押登记或质押登记，尤其是第三人提供物的担保情况下，若担保物权未设立，债权人对该担保物无任何权利，而担保人则应该按照担保合同的约定承担相应的担保责任。
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