合同诈骗罪是现行《刑法》规定的诈骗类型犯罪之一，实践中的问题主要集中于行为人非法占有目的的认定上。但是本罪与《刑法》二百六十六条规定的诈骗罪的区别在部分案件中也有重要意义，合同诈骗罪与诈骗罪之间的主要区别即在于合同诈骗罪要求行为人“在签订和履行合同过程中”实施了诈骗行为。司法实践中对于合同诈骗罪中“合同”的理解，不免存在偏差，导致合同诈骗罪与诈骗罪认定的混乱。本文以《刑事审判参考》第39集收录的第308号指导案例宋明德合同诈骗案为基础，对合同诈骗罪中“合同”的理解予以分析。
【基本案情】
2000年11月30日，从事包装服务业务的被告人宋德明接受浙江康恩贝集团医药销售公司（以下称康恩贝公司）工作人员的委托，为该公司在沈阳火车站发运药品。当日，被告人宋德明与该公司就代办运输、劳务费用、履行方式等具体内容达成口头协议。次日，被告人宋德明在康恩贝公司人员的陪同下，将首批应发运的药品从康恩贝公司药品仓库拉到沈阳火车站货场，装入集装箱并加锁。待康恩贝公司人员走后，宋将钥匙交给李某（搬运工）并指使李某将该批药品中的139件卸下并藏匿。然后继续办理托运手续将剩余药品依约发运至杭州。3天后，宋德明采取同样手段扣下药品8件。被告人宋德明两次共骗取药品147件，价值人民币20余万元。被告人宋德明将所扣药品变卖后携赃款逃匿并将赃款全部挥霍。
（案例来源：《刑事审判参考》第39集第308号指导案例）
【主要问题】
本案的主要问题在于，如何界定合同诈骗罪中“合同”的范围？
【法理分析】
合同诈骗罪是诈骗类型犯罪之一，合同诈骗罪与诈骗罪的区分在于该罪的行为方式中要求行为人实施的诈骗行为是在“签订和履行合同的过程中”，但学界目前统一的认识是，并非所有在签订和履行合同过程中实施的诈骗行为，均应认定为合同诈骗罪而排出诈骗罪的适用，且实践中仅仅依据这种形式判断往往会造成困惑：几乎所有普通诈骗案件中，都会伴随着赠与合同、借用合同等基础民事法律关系。例如，诈骗的典型模式之一“借打手机”案件中，行为人与被害人之间存在借用合同，行为人实施的诈骗行为也是在订立和履行借用手机的合同过程中实施的，但是此种情况一般不会被认定为合同诈骗罪，而会以诈骗罪的追究行为人的刑事责任。
事实上，“在签订和履行合同中”实施诈骗行为仅是形式上的判断，其之所以与诈骗罪相区分，实质在于两罪在保护法益上存在一定的区别。一般认为，诈骗罪保护的法益主要就是他人的财产权，而合同诈骗罪由于其被列在《刑法》分则第三章第八节扰乱市场秩序罪中，因此该罪所保护的法益，除他人财产权之外，还包括正常的市场秩序。法益保护将会影响构成要件要素的界定，合同诈骗罪中“合同”的范围，也应当根据该罪所保护的法益作出界定。具体而言：
首先，合同诈骗罪中的“合同”包括书面合同和口头合同，合同的形式不成为本罪“合同”范围的界定因素。一般来说，市场经济下，民事、商事主体订立合同可以通过书面形式，也可以通过口头形式。而行为人在合同订立或者履行过程中实施的诈骗行为，是否足以影响正常的市场秩序，并不因合同的存在形式而有所改变。因此，书面合同还是口头合同，大体上只能作为证据法中证据的证明力的问题，而不涉及实体法中合同诈骗罪的“合同”范围的界定。
其次，合同诈骗罪中的合同应当体现出“市场秩序”。如上所述，本罪所保护的法益，除他人财产权之外，主要是正常的市场秩序，因此要求行为人所利用的“合同”也需要具有一定的“市场秩序”属性。而在此之外的赠与合同、身份关系合同、主要受到行政法律关系调整的行政合同以及劳动合同等，由于不具有“市场”属性，不应认定为本罪中的“合同”范围。举例而言，对于赠与合同而言，行为人见到被害人家中藏有一件文物而欲非法据为己有，便欺骗被害人该物系赝品，价值寥寥，放在家中影响身份，不如赠与给自己。被害人听后信以为真，同意将该物赠与行为人，听凭其处理。在该案中，行为人与被害人之间显然存在一个赠与合同，但是由于赠与行为不形成“市场”，行为人的上述虚构事实、隐瞒真相的行为不会侵犯到“市场秩序”，因而不会侵犯合同诈骗罪所保护的双重法益，而只侵犯了他人的财产权这一法益，只能认定为诈骗罪，而无法认定为合同诈骗罪。
最后，合同诈骗罪中的合同所体现的“市场秩序”要求具有合法性。实践中，存在行为人与被害人之间订立协议、达成某种交易，行为人利用该协议在交易过程中骗取被害人财物的情形，但是如行为人与被害人之间达成的合同所体现出的“市场秩序”不具有合法性，则同样不能以合同诈骗罪追究行为人的刑事责任。其原因在于，刑法是后盾法，具有谦抑性，只有在其他部门法不足以调整或者其他部门法调整的方式不足以遏制某种对社会有严重危害的行为时，才需要刑法予以规制。如果某个“市场秩序”本身即不具有合法性，则说明行政法律规范、民商事法律规范对其不予保护，刑法更不会对其予以保护。比较典型的情形是，被害人擅自从事民间贴现行为，对他人的未到期承兑汇票予以贴现，以赚取一定比例的贴现费用。则行为人与被害人之间达成了票据贴现的合同，且票据贴现存在一定的市场秩序。但是即使在票据贴现过程中，行为人实施了诈骗的行为，骗取了被害人的财产，也不应认定为合同诈骗罪，因为擅自从事的民间票据贴现行为，本身违反1998年国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的相关规定。该《办法》第四条第（三）项规定，“本办法所称非法金融活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖”，其中明确将未经中国人民银行批准从事票据贴现的行为规定为非法金融活动。换言之，擅自实施的民间票据贴现，具有行政违法性，票据贴现形成的所谓“市场秩序”，不受行政法保护，因此更不应动用刑法予以保护。因此上述类型案件中，不存在合同诈骗罪所要保护的“市场秩序”这一法益，不存在认定为合同诈骗罪的空间和前提。只能在行为人的诈骗行为符合《刑法》第二百六十六条诈骗罪的构成要件时，才能以诈骗罪而非合同诈骗罪追究行为人的刑事责任。
回到本案，被告人宋明德与被害单位之间存在口头的有偿代办运输合同，属于市场经营行为，具有一定的市场属性。且由此形成的“市场秩序”并无法律、行政法规等明确禁止，具有合法性，因此该合同属于合同诈骗罪中“合同”的范围。同时，本案中被告人在非法占有目的的支配之下，虚构事实、隐瞒真相，以有偿代办货物运输为由使得被害单位陷入错误认识，并基于该错误认识处分财产（将涉案货物交付给行为人实际占有、控制），满足合同诈骗罪的构成要件，应当以本罪追究其刑事责任。
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