作者：向长胜 来源：找法网 日期：2013年04月21日
国务院办公厅转发了发展改革委的《关于加快推进煤矿企业兼并重组若干意见的通知》国办发〔2010〕46号文件下发后，2011年4月15日，贵州省人民政府办公厅也下发《关于加快推进煤矿企业兼并重组工作的指导意见（黔府办发[2011]47号），致使我省煤矿企业新一轮兼并重组工作于2011年5月正式启动开始。2012年12月17日，贵州省人民政府办公厅再次下发《关于转发省能源局等部门贵州省煤矿企业兼并重组工作方案(试行)的通知》黔府办发〔2012〕61号文件，明确提出了我省新一轮煤矿企业兼并重组目标及完成完成时间。现我就我省新一轮煤矿企业兼并重组中的常见法律风险及其防范建议进行简单分析，供煤矿企业在实施兼并重组中参考。
一、作为煤矿企业兼并重组主体资格的要求
根据贵州省人民政府办公厅2012年12月17日下发的《关于转发省能源局等部门贵州省煤矿企业兼并重组工作方案(试行)的通知》黔府办发〔2012〕61号等文件，煤矿企业作为兼并重组主体则资格与一般企业兼并相比，具有以下条件：
1、是具有独立法人资格并在省内工商部门注册的煤矿企业(集团);
2、是已获得安全生产许可证的煤矿企业(集团);
3、是煤矿企业(集团)设计规模，毕节市、六盘水市不低于200万吨/年，其余市(州)不低于150万吨/年，跨地区的煤矿企业(集团)规模原则上就高不就低;
4、是所属矿井位于煤与瓦斯突出矿区或突出危险矿区内，以及拟兼并重组煤与瓦斯突出矿区或突出危险矿区内矿井的煤矿企业(集团)，必须经评估具备瓦斯防治能力。优先支持实施煤电磷、煤电铝、煤电钢、煤电化四个一体化的企业(集团)成为兼并重组主体。
二、煤矿企业兼并重组的法律风险分析
1、订立兼并重组合同带来的法律风险
从现有煤矿企业兼并重组的政策来看，众多达不到标准的中小煤矿面前只有两条路：或选择关闭或选择整合。在这种不整合就关闭的强制政策下，中小煤矿显然更倾向于与具有兼并资格的煤矿进行整合。但如果兼并方以此“仗势欺人”，在订立兼并重组合同时不遵循相关收购程序，以极低价格进行收购，那么当以后政策压力稍有变动，这些被兼并的中小煤矿企业有可能以显失公平为由向法院提起诉讼，请求撤销兼并重组合同，这无疑会给兼并方带来损失并引发不可预料的法律风险。
2、产权不清带来的法律风险
在我国原来煤矿管理体制下，一些中小煤矿存在产权不清的问题，如煤矿挂靠、煤矿承包等，由于种种原因，这些煤矿并没有理顺企业产权，如果参与此次兼并重组，将产生诸多法律问题。
(1)产权不清造成煤矿企业产权主体不明确
从现有煤矿状况来看，一些煤矿的产权很不明确，如有的煤矿名为集体企业，实为个人所有；有的集体煤矿，其资产中含有国有资产；甚至有的煤矿名为民营企业，实为承包村集体的集体企业；还有的煤矿股权结构比较杂乱。对于这些情况，被兼并煤矿并不一定会主动说明，即使说明白，理顺产权也是一项费时费力费钱的工作，无疑将给煤矿企业兼并重组带来很大障碍。
(2)产权不清会给进行兼并重组的煤矿企业带来经济损失及涉诉风险
很多煤矿企业产权之所以不清，往往由于原来的煤矿管理体制造成的，理顺产权的困难相当大。兼并方如果事前不了解这些情况，一旦实施兼并重组，将面临由于产权所有者不清，兼并合同的效力受到质疑，并由此可能会陷入产权纠纷中无法脱身，从而引发涉诉风险及巨大的经济损失。
3、被兼并方改制不完善带来的法律风险
从目前煤矿企业的情况来看，不少中小煤矿企业一直无法在省工商局通过年检注册登记或变更企业性质及名称，原因在于，曾经政策允许对国有、集体小煤矿的采矿权进行有偿协议出让，并且事实上也履行了部分手续，即采矿权人已经变更，但由于其他手续不完备，不能满足工商登记注册的要求，导致相关煤矿企业处于采矿权与工商登记不一致的尴尬境地。据了解，在本次煤矿企业兼并重组保留矿井中，就存在此类煤矿企业。这些煤矿企业一般愿意选择出让企业股权的形式和其他煤矿进行重组，但由于企业过去未走完转让程序，选择股权出让的方式兼并重组首先就需要完善程序以便完成公司制改造，只是完善被兼并企业转让程序的工作相当复杂和艰难。因此，兼并重组这类煤矿企业存在一定的法律风险。
4、兼并方的企业性质在兼并重组过程带来的法律风险
(1)民营煤矿企业作为兼并方具有特殊要求
目前，民营煤矿企业要想兼并国有小煤矿具有一些特殊性，不但要符合民事法律规定，还要符合《企业国有资产法》及相关政府规章的规定。
根据国有产权转让的相关政策规章，民营煤矿企业要兼并国有煤矿，不仅要征得国有煤矿主管部门的同意，而且国有企业整体资产转让要进入产权交易市场进行招、拍、挂，通过公开转让程序，最终完成交易。否则，仅有兼并方与被兼并方的协议既不符合法律规定又不能实现兼并重组的目的。
(2)国有煤矿企业具有防止国有资产流失的要求
对于国有煤矿企业而言，在兼并重组过程中，无论是兼并还是被兼并，都必须履行《企业国有资产法》及相关政府规章政策的要求，力求避免《关于国有资产流失查处工作若干问题的通知》所规定的造成国有资产流失的行为。否则，一旦在兼并重组中发生不符合法律规章要求的行为，造成国有资产流失，相关负责人将承担法律责任。
5、被兼并方侵害其小股东利益给兼并方带来的法律风险
目前，不少中小煤矿企业股权结构复杂，因此，在兼并重组过程中，兼并方一般与被兼并方的实际控制方进行股权收购谈判。这致使实践中出现被兼并方的实际控制方(大股东)为了获得更大利益侵害小股东利益的情况。如大股东在未进行资产评估的情况，召开董事会和股东会欲以低价强行收购小股东的股份，小股东不同意，就以不分红等手段进行威胁。此时，小股东很可能以诉讼等方式来维护自己的权益。这些情况本来与兼并方并无关系，但被兼并方股东权益纠纷无疑将阻碍兼并方进行并购重组的进度，或者迫使兼并方重新考虑对该企业是否进行收购，从而给双方造成不必要的经济损失。
6、承继债务的法律风险
根据相关法律规定及司法解释，原企业的债务应由兼并重组后的企业承担，因此，原企业的债权人有权向重组后的企业追讨债务。在兼并重组过程中，即使兼并方与被兼并方达成由被兼并方偿还债务的协议，但该协议只有经原企业债权人认可才发生法律效力，否则，债权人仍然可以向兼并重组后的企业主张债权。
另外，一些煤矿企业财务管理不规范，很多债务往往不能在企业报表和账目上得到真实的反映，如有的煤矿在矿井建设中打的白条等。对于这种潜在债务，兼并方往往很难了解到，一旦债权人主张债权时，兼并重组后的企业可能要承担偿还债务的义务。
7、被兼并方对外担保带来的法律风险
在实践中，一些煤矿企业法律意识淡薄，对外提供担保具有随意性，对被担保方的情况审查不严谨，若被担保方涉及相关诉讼，担保方就要承担相应的法律责任。而在兼并重组过程中，兼并方对被兼并企业的担保情况仅通过书面资料往往很难了解清楚，这给兼并重组后的企业带来担保责任隐患和相应的法律风险。
8、被兼并方涉诉带来的法律风险
被兼并方是否有未结诉讼、仲裁及生效裁决、裁定的执行等情况，决定了其资产数额的准确性，尤其是重大诉讼会对被兼并方的资产总额造成较大影响，且对并购重组交易价格的确定也产生重要影响。
如果说上述已经发生的诉讼显而易见，兼并方可以预见其后果，那么被兼并方潜在诉讼则更需要兼并方备加留意，否则，交易完成后，发生潜在诉讼，将使兼并方遭受经济损失。
9、职工问题存在的法律风险
(1)职工安置存在的法律风险
煤矿企业兼并通常涉及职工工作变动，小煤矿的职工还可能发生身份转换。兼并方应当按照《劳动法》、《劳动合同法》以及国家、贵州省和各市的职工安置政策性文件妥善安置被兼并煤矿企业的职工，否则将产生劳动争议，甚至导致职工群体上访等事件，最终致使兼并重组工作无法顺利进行，且给兼并方造成恶劣影响。
(2)被兼并方劳动争议带来的法律风险
一般而言，劳动争议分为劳动合同纠纷、工伤保险纠纷、养老保险纠纷、工资支付纠纷以及遗属待遇纠纷等。在实践中，有的煤矿企业忽视职工待遇及安全保障，未给职工办理法定社会保险，导致职工的人身安全没有保障，出现问题后，煤矿企业须承担所有责任，向职工赔偿相应的损失，其中，有些经济赔偿是后续的。兼并方很难了解到被兼并方的这些情况，在兼并重组后，后续责任通常转移到兼并后的企业。
10、土地使用不规范带来的法律风险
一般来说，煤矿企业用地采用划拨、转让方式居多，但在实践中，不少中小型煤矿采用与村集体订立土地租赁合同的方式使用村集体土地，而我国法律对集体土地的出租行为是严格限制的，擅自租赁集体土地的行为往往会被法院认定为无效行为。因此，兼并方对被兼并方的土地使用情况应当了解清楚，妥善处理此类土地租赁合同，完善相关法律手续，否则，不仅会受到行政处罚，而且有可能与村集体发生冲突，使企业遭受不必要的损失。
11、财务、税务等带来的法律风险
由于兼并方与被兼并方信息不对称，兼并方往往很难了解被兼并方的财务及税务情况，虽然可以从被兼并方的财务报表或者账目中了解一些情况，但实践中，有些小煤矿的报表与账目存在不少虚假情况，导致兼并方不能正确判断被兼并方的财税情况。尤其在被兼并方未予纳税的情况下，税务机关一般会要求兼并重组后的企业承担原企业纳税不足的法律责任，这无疑加大了兼并方的收购成本和法律风险。
12、环保带来的法律风险
随着国家对环保的日益重视，新一轮煤矿企业兼并重组政策对环保标准作出严格规定，既有对煤矿排污治理的要求，也有对特殊区域禁采、限采的规定。收购方在本次兼并重组中应当充分考虑煤矿环保问题，如果兼并重组违反相关环保法律规定，将要承担巨额罚款等惩罚的环保责任，污染严重的企业则有可能会被勒令停产或限期整顿。
13、被兼并方原有社会责任承继带来的法律风险
从不少中小煤矿的经营现状来看，当地村集体及村民往往与本地煤矿有较深的利益联系，煤矿出于各种考虑承担着一定的社会责任，如优先雇用当地村民，给村集体出资办学，给当地村民每年提供一定数量的煤炭等。而一旦煤矿被兼并，对于以上社会责任，兼并重组后的企业是否承继是兼并方应当注意的事项，处理不当的话，同样容易引发社会矛盾，带来一定的法律风险。
14、兼并重组资金短缺带来的融资法律风险
本次资源整合的并购主体面临的难题之一是资金来源不足。对兼并方而言，不仅并购其他煤矿企业需要资金，而且建设并购后符合标准的矿井更需要资金，何况自身有些矿井也需要改扩建以达到政策的要求。按照并购完成后的煤矿企业要达到政策要求的最低标准。而企业通过投融资的方式来解决资金短缺问题，具有政策和法律风险。
(1)政策风险
对于省属煤矿企业来说，引进资金要严格遵循政策要求。否则，该引进资金项目很可能被煤矿企业主管部门撤消，而企业会因此承担违约责任，遭受不必要的经济损失。
(2)法律风险
在进行银行贷款时，主要有两个法律风险：一是互保法律风险，是指在银行要求第三方提供担保才发放贷款的情况下，企业获得其他企业提供担保的条件往往是同等地为对方企业的融资提供担保。而担保企业如出现信用危机，就会把借款企业卷入其中。也就是说，企业在通过这种保证担保获得融资的同时，除了要承担自身经营风险，还要承担担保企业的经营和信用风险；二是抵押财产法律风险。银行为确保债权的实现，总是尽可能地将更多的财产纳入抵押范围，并对抵押物评估值进行打折，使得企业获得的贷款数额往往大幅低于抵押财产的实际价值。
三、兼并重组中法律风险的防范对策
综合以上法律风险分析来看，有些风险在兼并重组过程是可以避免的，有些风险虽不可避免，但能采取措施进行疏导，最终化风险为机遇，下面对如何防范法律风险提出一些应对对策，以供参考。
1、充分调查被兼并方的企业信息
从煤矿企业兼并实践来看，不少法律风险的产生源于兼并方对被并购企业情况的不了解，兼并方往往根据一些初步信息就开始并购操作。操作过程中出现法律风险才想起解决，而有些风险是长期积累下来的，解决起来相当困难；有些风险是潜在的，并购完成后才爆发出来。因此，兼并方在进行并购实质操作前应当对被并购方进行多方面调查，如工商登记、税务情况、银行还贷情况、房产设备抵押情况、环保情况以及职工情况等，全面、充分了解被兼并方的信息，作出正确的并购策略，既能有效规避一些法律风险，也能节约收购成本。
2、遵循企业并购基本程序，避免“恶意收购”
前面己经分析过，本次煤矿企业兼并重组的政策导向和强制性非常明显，对于具有兼并主体资格的煤矿企业来说，拥有很强的并购优势，但这并不意味着在并购过程中可以违反法律法规的强制性规定，如《中华人民共和国合同法》规定的“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”，即公平原则。否则，兼并方将来可能面临撤消兼并合同的诉讼。因此，企业并购应当遵循公平交易原则，对被兼并方资产进行审计和资产评估，以确定合理的交易价格。从表面上看，这似乎加大了并购方的义务和收购成本，但实际上能有效防止合同被撤消的法律风险，更有利于维护交易稳定。
3、对产权不清的煤矿企业进行产权界定
兼并产权尚未清晰的煤矿企业，首先要明晰其产权，进而确定产权的所有者。根据《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》、《集体企业国有资产产权界定暂行办法》和《城镇集体所有制企业、单位清产核资产权界定工作的具体规定》等文件，制定妥当的产权界定操作办法，最终厘清企业的产权归属，为最终成功兼并打下基础。
4、完善改制程序
一些过去改制不完善的煤矿企业在本次兼并重组中属于保留矿井，但依然需要进行兼并重组以符合政策所规定的要求，其第一步是完善改制程序，彻底实现改制目的，最终成立集团公司；在此基础上，以股权出让等形式，与其他煤矿进行兼并重组，从而到2014年既符合政策的相关规定，又能更好的维护自身利益。
5、非国有煤矿企业兼并国有煤矿企业应遵循相关规定
非国有煤矿企业兼并国有煤矿企业不仅要遵守《中华人民共和国物权法》及《中华人民共和国合同法》等法律的规定，还要遵守中央、省及各市关于国有产权转让的政策规定，如《企业国有产权转让管理暂行办法》(国资委、财政部令第3号)、《关于企业国有产权转让有关问题的通知》(国资发产权[2004]268号)和《关于企业国有产权转让有关事项的通知》(国资发产权[2006]306号)等文件明确了企业国有产权转让程序和企业国有产权转让的批准程序。一旦非国有煤矿企业在兼并国有煤矿企业过程中违反了这些政策规定，其兼并行为有可能被认定无效，从而承受相应的经济损失。因此，严格遵守法律政策规定的兼并重组程序，是此类兼并重组完成的必要条件。
6、国有煤矿企业实施兼并行为须防止国有资产流失
贵州省人民政府办公厅下发的《关于加快推进煤矿企业兼并重组工作的指导意见（黔府办发[2011]47号）文件强调了在兼并重组过程需避免国有资产流失。在兼并重组操作实践中，国有资产流失的核心问题是国有煤矿企业高价并购其他企业或国有煤矿企业低价出让给其他企业。对于国有煤矿企业出让给非国有企业已经有了比较明确的政策规定，衡量这种国有资产流失有了比较明确的标准；但对于国有煤矿企业高价并购其他企业尚没有明确的标准。兼并重组操作中，为避免国有资产流失的嫌疑，首先，对兼并目标企业应经上级主管部门批准；其次，对被兼并的企业进行资产评估，并报上级主管部门审核确认；再次，签订的兼并合同宜规定经上级主管部门批准后生效。通过这些途径，国有资产流失的法律风险是可以控制的。
7、及时介入被兼并方因兼并带来的股权纠纷
由于被兼并方因兼并带来的股权纠纷会深刻影响兼并重组进度，因此，兼并方有必要介入收购股权谈判过程。如以等额比例的方式收购各股东的股权或者建议控制被兼并企业的大股东依照法律召开股东大会，达成兼并重组以及由大股东以合理价格收购小股东股权等决议，消除小股东的疑虑，以便顺利完成企业之间并购重组。
8、对被兼并方的债务、担保合同妥善处理，解决潜在诉讼威胁
根据我国《合同法》、《公司法》等法律法规，被兼并方的债务，一般由兼并方与被兼并方作为共同债务人，承担连带责任。根据《中华人民共和国担保法》及其司法解释，被兼并方在兼并前提供的对外担保，在未取得被担保人同意解除或变更担保的情况下，兼并后成立的新公司一般也要承担担保责任。因此，兼并方要掌握被兼并方在兼并前的债务以及对外担保，首先要全面审查被兼并方的财务资料及合同状况；其次，针对被兼并方在书面资料上没有显示的债务或对外担保情况，可以向知情人员调查或者向相关部门查询；再次，与被兼并方签署债务及担保责任承担的协议，但该协议一般仅在兼并双方之间具有约束力，只有经债权人和被担保人同意后，才对其产生效力。
9、妥善进行职工安置，解决劳动争议
(1)职工安置
目前，职工安置的主要依据是《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动法》等法规。被兼并方属国有企业且涉及职工身份转换，还要适用中央、省及各市对职工安置的规定。正确适用上述法律政策，能有效取得职工对兼并重组工作的支持。
(2)职工劳动争议的解决
被兼并方尚未解决的或虽己解决但存有后续义务的劳动争议，兼并方应促使被兼并方尽快处理，并预留相应的解决费用，或使其与职工达成相关协议，能有效防止劳动争议影响企业兼并重组的进程。
10、土地租赁使用需按法律要求规范化
在实践中，中小煤矿企业由于行业属性，租用集体土地建造厂房且不办理产权登记的情形较为普遍。虽然有的租赁土地合同经过乡政府的认可，但更多的是煤矿企业直接与集体土地所属的村委会签署土地租用协议。但这些做法是不符合法律规定的，我国法律对租赁集体土地有严格的限制，擅自出租集体土地的行为会被法院认定为无效行为，因此，按照法律程序完善土地租赁手续，为地上建筑物办理产权手续是非常必要的。地上建筑物缺乏相关证件，对于煤矿资产的认定是个重大瑕疵，会给企业兼并重组带来障碍。从程序上来说，要使用集体土地，首先，该土地须经征用为国有土地；其次，与土地管理部门签订土地租赁合同；再次，在签定租赁合同后，向房地产登记机构办理租赁土地使用权登记手续；最后，取得有关部门颁发的注明“土地租赁”的房地产权证书。
11、全面调查被兼并企业财税情况，促其及时处理
尽管贵州省人民政府办公厅《关于转发省能源局等部门贵州省煤矿企业兼并重组工作方案(试行)的通知》黔府办发〔2012〕61号文件中规定了对兼并重组后新组建煤矿企业的税收优惠政策，但被兼并煤矿企业以前所欠税款则没有优惠政策。因此，兼并方有必要对被兼并企业欠缴、漏缴的税款情况进行全面调查，发现其有未缴的税款及时沟通，使其在兼并重组工作完成前缴清欠款；对于未来可能需缴付的税款与其签定相关合同，尽可能排除由兼并重组后企业负担拖欠税款的可能性。
12、调查被兼并方环保情况
随着社会的发展，环保问题逐渐成为政策关注的焦点。在本次煤炭资源整合中，环保问题成为影响兼并重组的重要因素。对于兼并方而言，聘请中介机构对被兼并方作环保评估是非常必要的，其内容包括矿井周边生态环境状况；地质状况，被兼并方过去采煤是否造成过地面塌陷；是否处于禁采区、限采区等。掌握被兼并企业的环保状况，不仅能有效预测环保成本，而且能防止因环保问题引起的民事纠纷和行政处罚。
13、融资法律风险防范
一是市场融资：支持具备条件的兼并重组企业上市融资，己上市公司可优先增发或配售股票，支持兼并重组企业通过发行企业债券、股权转让等融资方式筹集发展资金；二是信贷支持：各类金融机构应积极支持煤矿企业兼并重组工作，在金融资源投放决策时，优先给予兼并重组企业信贷支持，对其贷款授信和不良债务回购等予以优惠；三是中央预算内投资支持；四是设立专项资金。
根据煤矿企业的实际情况，上述一、三、四项融资方式，对于大多数兼并重组的煤矿企业而言，采用标准过高，实现的可能性比较小，这里主要就采用信贷方式如何避免担保风险作出简要分析。对于互为担保带来的法律风险，企业在选择互保企业时，首先，要注意调查对方企业的贷款信用度以及现实的还款能力；其次，在签订担保协议时，要对贷款额度进行限制。对于抵押担保，可以和银行协商，共同委托中介机构对抵押财产进行评估，以减轻企业过度担保的风险。
四、律师在兼并重组中的作用
1、协助兼并方选定被兼并公司
在兼并双方达成初步收购意向后，律师可以协助兼并方对拟被兼并方进行尽职调查，以确定被选定的被兼并公司是否符合条件，其目的在于帮助兼并方明晰并购重组交易中的隐藏法律风险，如通过对被兼并方的财务、经营状况和股权情况等审查，以确定兼并方所购买的股权或资产是否存在隐藏的及可避免的风险。调查的主要内容简要如下：
(1)拟被兼并方的主体资格，以确定其主体资格是否存在瑕疵；
(2)出让方对拟出让的股权或资产持有是否合法；
(3)被兼并方财产权利的完整性与合法性，如是否存在租赁和对外担保情况；
(4)被兼并方出让的股权是否己被质押；
(5)被兼并方对外投资情况和内部管理情况；
(6)被兼并方重大合同履行情况；
(7)被兼并方债权债务情况，是否存在隐藏债务等；
(8)与其他中介机构一起调查被兼并方的财务及税务状况；
(9)被兼并方的环保状况；
(10)被兼并方土地使用状况；
(11)被兼并方职工人员状况；
(12)被兼并方的保险状况等。
2、参与股权收购及协助起草、制订相关转让合同
3、参与资产转让及起草相关合同
协助兼并方收集与资产转让有关的政策法规，制定资产收购的可行性方案。
4、对兼并所涉事项出具法律意见书
5、协助报批及办理股权、资产过户手续
6、协助处理产权纠纷、重大合同纠纷、其他诉讼及仲裁纠纷等
7、对产权不清的被兼并方进行产权界定，以确定企业财产所有权、使用权等产权归属
8、完善被兼并方改制程序，以确定被兼并方的企业性质、股权结构等，为兼并重组奠定基础
9、帮助被兼并方进行职工安置。妥善解决职工问题以利于兼并重组工作的顺利进行；改变国有性质的被兼并方还要依照相关政策安置身份转变的职工。
10、帮助被兼并方完善土地使用方式，起草制订土地处置方案，避免因土地使用方式不合法引起的行政处罚。
11、对被兼并方的债权债务处置起草相关方案，并提出法律建议，避免因债权债务处置不当给兼并重组后的企业造成损失。
12、为兼并重组后成立的公司完善公司治理结构，起草章程等文件，协助办理工商变更登记等手续。
