【中文标题】微软诉亚都引发的法律思考
【英文标题】 【作者】喻莉
【写作时间】2002 年 【学科类别】
【关键词】 【原文出处】
【唯一标志】335547366
【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.03046
微软诉亚都引发的法律思考
喻莉
【全文】
一、改版更新介绍：
经过第１期的尝试，我们给《北大法律周刊》“做了个大手术”。首先，《周刊》将成为一份“电子刊物”，每个网民都可以免费订阅我们的刊物。这样，我们每一次的更新内容都将及时出现在您的电子邮件信箱里；您只需“守株待兔”就可以阅览最新最完整的《北大法律周刊》。其次，从第２期开始，《周刊》将进行较大的改版。我们将开辟五个小栏目：一、法律要闻回顾：以简洁概括的形式对一周以来有关法律的国内外重大新闻进行综述，二、专题论坛连载：继续第１期已做过的专题论坛，但由于其篇幅通常都比较长，所以采用连载的形式。在连载期间，同时向读者征求有关改该专题的个人看法，在连载结束之后，我们将把读者意见集中起来，一次性在本栏目中进行公布。三、经典法律问答：我们将把本网站“法律咨询”栏目中出现的具有代表意义的问答进行收集整理，浓缩于此栏目中。四、网站更新手记：本栏目将对一周内本网站自身的更新信息进行最及时的报道。
虽然《周刊》形式上进行了较大的改动，但其创刊时所确立的精神仍然不变：一、关注现实的法律问题，将理论的思考和制度建设方面的关注渗透于其中。二、《周刊》坚持的立场一定是法律的立场，《周刊》采用的视角也必然是法律的视角。
二、法律要闻回顾：
１、车辆消费贷款保险有新规：
经中国保险监督管理委员会批准，中国人民保险公司在全国范围内开办《机动车辆消费贷款保证保险》。新条款的投保人是以贷款购买汽车的中国公民、企业、事业单位法人，被保险人是提供贷款的国有商业银行和其他金融机构。保险期限为投保人获贷三日起至付清最后一笔贷款之日止，最长不超过５年。
２、城镇中低收入者将获加薪：
为促进居民消费，扩大国内有效需求，拉动经济增长，党中央、国务院决定，对城镇中低收入居民收入政策进行调整，这也是加大实施积极财政政策的一项重要内容。据介绍，这次调整城镇中低收入居民收入政策的直接受益人员将达八千四百多万人。政策调整的主要内容包括：从１９９９年７月１日起，将国有企业下岗职工基本生活费水平、失业保险金水平、城镇居民最低生活保障水平提高３０％；增加机关事业单位在职职工工资和离退休人员离退休费；提高企业离退休人员养老金标准；一次性补发１９９９年６月底前拖欠的企业离退休人员统筹项目内的养老金；提高部分优抚对象抚恤标准等。
据悉，这次调整收入政策的具体措施出台后，仅今年下半年全国就需增加经费支出５４０亿元左右，其中，除北京、上海、江苏、浙江、福建、山东和广东等７个沿海经济发达省市自行解决其增支的１１２亿元外，其他２４个地区新增支出的８４％将由中央财政补助。
３、国际检察院联合会第四届年会暨会员大会闭幕：
９月５日，国际检察院联合会第四届年会暨会员大会开幕，全国人大常委会委员长李鹏出席开幕式并发表讲话，８５个国家和地区的５００多名检察官聚首北京，围绕“欺诈犯罪和腐败犯罪”这一主题展开研讨，９月１０日，大会闭幕，最高人民检查院检察长韩杼滨到会祝贺。
４、中韩检察机关签署合作协议：
最高人民检查院检察长韩杼滨９月６日晚在钓鱼台国宾馆会见并宴请了韩国检察总长朴舜用为团长的韩国监察代表团。会见后，双方签署了两国检察机关合作协议。此合作协议内容包括：双方检察机关应严格遵守、执行国家双边条约，在各自的职权范围内加强合作，相互积极提供有关监察业务的协助，双方互派监察人员进行法律、监察业务的研究，培训和讲学，交流共同感兴趣的法律文件和监察工作情况等。
５、人大常委会开展《
义务教育法》执法检查：
全国人大常委会《
义务教育法》执法检查组９月７日在京召开第一次全体会议。全国人大常委会副委员长彭佩云在会上作执法检查工作动员报告，会议还听取了有关部门贯彻实施《
义务教育法》情况的汇报。
６、北京市房改实施方案出台：
９月６日北京市房改实施方案正式出台。据该方案，北京市地方所属机关、企业、事业单位、社会团体从１９９８年年底起，停止住房实物分配，逐步实行住房货币分配，职工通过使用住房公积金、住房补贴和住房贷款购买住房。１９９９年起，房改售房停止执行标准价，一律实行成本价。
７、证监会将组织证券从业人员资格考试：
为规范证券从业人员资格管理，提高证券从业人员素质，促进证券市场健康规范发展，中国证监会将于明年４月组织证券从业人员资格考试。考试合格者可依据《证券业从业人员资格管理暂行规定》、《证券、期货投资咨询管理暂行规定》、《
证券、期货投资咨询管理暂行办法》及其他有关规定向中国证监会申请证券代理发行、证券经营和证券投资咨询三类资格证书。
８、法人配售股票有新规，证监会为国企入市开绿灯：
中国证监会９月８日发出《
关于法人配售股票有关问题的通知》，就法人配售股票有关问题作出了更加明确的规定。据此《通知》，国有企业、关于资产控股企业，上市公司所开立的股票帐户，可用于配售股票，也可用于投资二级市场的股票，但在二级市场买入又卖出或卖出又买入同一种股票的时间间隔不得少于６个月。
９、鼓励外商投资新措施出台：
为了扩大吸收外资，鼓励引进先进技术设备，促进产业结构调整和技术进步，国家将采取一系列措施鼓励外商对华投资，这些措施主要包括：减免税收鼓励创新扩大出口，放宽融资担保和贷款条件，对中方股东发放股本贷款，国内保险机构提供保险服务等。
１０、律师资格考试再爆热点：
今年已有１８２７７０人报名参加本世纪全国最后一次律师资格考试。这是自１９８６年举行第一次全国律师资格统一考试以来，报名人数最多的一年，比去年１４万参考人员增加了２８％，使持续几年的律考热再度爆出热点。
三、专题论坛连载：
前言：
专题论坛每次邀请一个主持人就一个时事法律问题进行探讨，任何人，只要受过良好的法律训练，具备良好的法律思维能力，都可以成为“专题论坛”的主持人。主持人可以自选主题，形式上一般可按照以下模式来进行编辑：
焦点报道：关于法律主题的一些新闻报道，以显示此问题的现实关联性。
背景材料：关于这一主题的相关材料，比如相关的知识、法律法规、案例、国外的解决办法等，材料要求尽可能全面翔实。
法律分析：提出法律问题，提供法律解决的方案，提出法律分析的不同视角。可以自己分析，也可以采用现成的分析，也可以组织专家进行法律分析和解答。分析要求准确精当。
主持人手记：对这一法律主题的感想，文字尽可能活泼，同时要有思路上的启发性。
上述栏目的内容如果来自报刊、书籍、杂志、网站请自己解决版权，同时务必注明出处。整个主题编辑完成后，按本刊格式存为HTML文件，发给本刊编辑部。编辑部将在一周内审核完毕，决定是否采用。
编辑的内容一经采用，即付给象征性的稿酬（每一期２００－５００元人民币），并注明“主持人”姓名。因此，来信请注明姓名（包括署名）、通讯地址和可公布的E-Mail地址。
本刊编辑部E-mail地址：plawweekly@263.net
本期主题：微软诉亚都引发的法律思考
一． 焦点报道：收紧反盗版的最后绳索，微软状告最终用户亚都
二． 背景资料：
（一）一石激起千层浪（以下待续）
（二）揭开微软反盗版的面纱
（三）微软软件缘何受到保护
（四）相关法律法规库
三． 法律分析：
（一）使用者侵权
1．“使用者侵权”的法律界定
2．购买、使用盗版软件同购买、使用盗版书籍在现行法下有何不同
3．关于“使用盗版者侵权” 应然性问题的讨论
（二）价格歧视
（三）微软，你是不是一个垄断者
四． 主持人手记：痛定思痛
一．焦点报道：收紧反盗版的最后绳索，微软状告最终用户亚都
收紧反盗版的最后绳索，微软状告最终用户亚都
４月２８日，一纸传票将北京亚都科技集团推上被告席，亚都惊愕地发现因为美国微软公司控告其侵犯计算机软件著作权，它必须在５月２７日接受开庭审理。
微软在起诉状中称：MS－Windows95等12种软件是其开发并享有著作权的产品。１９９８年１１月，原告授权代理人中联知识产权调查中心在被告的办公场所发现被告未经原告许可，通过盗版光盘擅自复制并使用上述软件产品。微软方面认为，亚都的行为直接给其造成８０多万元市场损失。依照《
中华人民共和国著作权法》和《
计算机软件保护条例》以及有关国际公约，要求亚都立即停止侵权，公开赔礼道歉，赔偿１５０万元人民币，并支付所有调查、取证及诉讼费用８０万元。此是微软在中国反盗版诉案中第一次控告最终用户。５月２５日，微软以律师生病为名申请延期开庭得到准许，现尚无进一步的消息。
不愿忍辱偷生，亚都奋起还击
此事发生之后，亚都的第一感觉是“莫名其妙”。亚都有关人士称，亚都并不从事软件和计算机开发，也与微软无业务往来，兼之不搞非法经营，成为微软起诉的对象犹如“飞来横祸”，并且微软起诉状证词由美国国务卿奥尔布赖特和华盛顿州州务卿芝罗亲笔签名，不排除有其他背景。据其分析，微软此举有可能是“敲山震虎”、“杀鸡给猴看”。因此与其束手待毙，不如奋起抗争，亚都先是在网上发表严正声明，接着召开新闻发布会，向新闻媒体和社会公众寻求支持，以“民族牌”和“法律牌”对抗微软。
具体来说，针对微软的指控，亚都先后采取了以下措施：
在5月21日上午召开的新闻发布会上，集团总裁何鲁敏宣称，此案开公审理后可能严重危害公司声誉，也可能引发其他更大危害，所以亚都决心不惜代价，无论输赢，都要与微软公司奉陪到底。
澄清事实：承认确有部分计算机安装了非正版软件，但是经过财务检查，并未发现有购买盗版软件的经费支出，所以这些软件绝非公司购买和职务使用。此外，亚都的产品设计软件、财务管理软件和部分办公软件是完全合法的正版产品，其中包括Windows95和WindowsNT。所谓公司PC机装载的盗版软件纯属是部分员工的个人行为。同时亚都表示，如微软诉其侵权胜诉，公司愿意为“误用微软盗版软件”而向微软道歉。
提出价格歧视问题，一泻中国IT业对微软的心头大恨：集团总裁何鲁敏在新闻发布会上称由于微软在中国的软件产品售价普遍高于美国，亚都称不排除就价格歧视问题联合国内一些知名企业对微软进行反诉的可能。
釜底抽薪：６月２４日宣告全面转用金山正版产品。亚都非常诚恳地承认员工使用盗版不对，所以公司全面采用比微软产品更好的金山WPS2000正版软件。
展开法律还击：七月初，何鲁敏透露，微软在亚都公司调查取证的所作所为属“非法侵入”， 因为相关调查取证人员（中联知识产权调查中心以及北京市海淀工商局、海淀区公证处）在未履行合法手续前无权进入亚都公司展开工作，且知识产权问题不在工商局职能范围内。何鲁敏称，更为关键的一个问题是，据亚都案后从工商管理部门了解，当时带人去亚都检查的有关人员属于“非职务行为”，事先并未通知有关领导，使微软状告亚都一案从根本上缺乏法律基础，而且微软还存在偷漏税问题。
从亚都三个月以来的反应来看，由于亚都大打“民族牌”和“法律牌”，既承认自己的疏忽，又据理力争，逐渐变被动为主动，打乱了微软的如意算盘。
详情参见：
微软状告亚都索赔150万、每日新闻、经济信息。
二． 背景资料：
一石激起千层浪
微软诉亚都一案事实基本清楚，专家也认为此案可争点不外乎是侵权软件的数量和侵权赔偿数额问题。但此事自批露以来，受到了社会各界的广泛关注，可谓一石激起千层浪。其主要原因是：中国IT业及消费者多年积聚的对微软价格歧视的怒火由此案而找到了发泄口；另外此案涉及到计算机软件保护中有争议的“使用盗版者侵权”问题，如微软胜诉，则其打击面将涵盖企业、个人和家庭用户。因此社会各界反响激烈，几乎在全社会掀起反微软的浪潮。
在各界的评论中，一方面大家都承认保护知识产权、培育正版市场是当务之急，应当从微软在中国的一系列的反盗版索赔中吸取教训；另一方面，社会各界都认为要利用法律等武器对微软的霸权给予反击，提出了价格歧视、垄断、合法取证等问题，IT界更是以实际行动来反对微软的霸权,一个绝好的软件商机出现了：
（１）微软的软件竞争对手金山公司表示：盗版终究要付出高代价，人家是撒网，让你来钻；国内软件企业尤其像金山公司这样的通用办公软件企业，更是渴求有健康的正版市场环境。微软公司是先纵容盗版建立市场基础，然后再来清剿企业盗版以牟暴利的。我们愿意与国内企业一起积极努力，为推动企业正版生产建设尽自己的努力。我们不反对微软用法律手段反盗版，我们真正反对的是微软的霸权。微软诉亚都事件发生后，金山成为间接的受益者：华旗资讯宣布，从1999年7月8日至10月1日，在全国范围内开始实施“爱国者——龙行世纪”计划，具体内容为：把其显示器产品爱国者700A和500A分别降价至１９９９元和１３８０元，并随显示器免费赠送国产办公软件——《金山WPS2000》和游戏软件——《决战朝鲜》。
（２）中国电脑生产厂商：６月１日，金长城宣布推出一款不预装微软视窗软件的定价4999元的飓风499电脑，TCL电脑公司紧随长城之后，在七月初也推出了一款4888元的“精彩600”低价电脑。
详情见1999年6月3日 15:50 《长江日报》 方兴东文/原载于6月3日《长江日报》
（二）揭开微软反盗版的面纱：
１．在反盗版的旗帜下，微软意欲何为？
对此问题的最好回答莫过于微软领袖的现身说法。去年7月，《财富》封面文章刊登了比尔·盖茨与另一巨富沃伦·巴菲特的对话，盖茨在谈到中国软件市场时说：“虽然中国每年的电脑销量为300万台左右，但人们不花钱买软件。但总有一天，他们要付钱的。只要他们想偷，我希望他们偷我们的，他们将会上瘾。因此，我们可以算计出未来十年的某天，我们将怎样去收钱。”如果说那时中国IT业对盖茨此话的含义认识不足，那么一连串的索赔尤其是微软诉亚都一案足以使中国人认识到：微软对盗版先纵后擒，针对今天中国企业界反盗版的打击，可以说是蓄谋已久。
２．人为刀俎我为鱼肉
盖茨何以如此自信，将从中国盗版开刀捞取大量利润，据方兴东博士分析，是因为软件有零边际成本和锁定用户两个特点，软件产品投入成本高，但制造成本几乎为零，盗版就相当于零关税的倾销，先通过盗版以价格优势致命地打击竞争对手，最大限度地占领市场。然后，利用用户一旦更换软件就要付出极高的转移成本的这一特点锁定用户。最后，通过法律手段或产品升级，用户只有任其宰割的份了（详情见1999年6月3日 15:50 《长江日报》 方兴东文/原载于6月3日《长江日报》）。而盖茨计划中所不可缺的一点就是令用户望而却步的“天价”，对中国用户实行价格歧视，诱其盗版，然后一网打尽。 ?
３．欲擒先纵、先放后收
微软在亚太地区的打击本土软件和反盗版策略大致相同，即都采取欲擒先纵的方法，先用盗版软件占领市场挤垮竞争对手，再回头打击盗版。从1995年开始，微软在中国台湾、日本、中国大陆全面出击，都是利用本土软件公司对微软WIN95新平台的不熟悉，迅速把OFFICE移植到新的平台上，并且对这几个地区的盗版基本上不闻不问，企图利用盗版市场第一时间内最小代价最大限度地进入用户手中，这一点对于金山等刚刚步入正轨还没有强大资金实力并且产品单一的公司来说是致命的打击。在中国台湾和日本，其本土一些非常优秀的办公软件现在已经销声匿迹，软件市场已成为微软的天下，然后微软再通过状告一两家典型的公司，杀鸡给猴看，让别的公司乖乖地购买自己的软件。（详情参见《金山战微软 看鹿死谁手》 光明文 市场报 (GB code) 1999-07-15 ）
微软在中国台湾和日本的“摘桃子”可谓一路顺风，虽然在中国大陆遭到金山公司的顽强抵抗，微软的软件在中国的普及率还是很高。所以在五年对盗版市场不闻不问之后，微软决心开始收获胜利果实。
４．一手提倡正版开辟市场，一手打击盗版
去年11月27日，北大方正与微软(中国)公司联合发出倡议：“视正版如生命，靠正版求发展”，双方表示要共同推动软件使用的合法化和规范化。
去年底，微软投资6000多万美元建起微软中国研究院，招兵买马组建一流研究机构。在短期内就收到一千余份国内博士的应聘书，国家投资十多年的863项目不少成员投奔而去。
今年3月10日，比尔·盖茨来深圳发布“维纳斯”计划，准备大规模进军国内电视领域，推广WindowsCE。同时与诸多国内企业结成各种联盟，开拓市场。
今年3月中旬，比尔·盖茨在深圳市为“维纳斯”计划鸣锣开道的时候，同时与深圳市政府签署了一项深圳市合法使用软件的协议。一个地方政府与一家企业之间签订这样的协议，这些年来是第一次。
与此同时，微软详尽的反盗版计划开始实施。这一计划在保护知识产权的大旗下，遭索赔企业纷纷落马。
1994年5月和7月，“微软”“欧特克”“佳沃德”向北京市第一中级人民法院起诉“巨人”侵犯计算机软件著作权纠纷案：原告微软公司诉称，该公司是M S —D O S 6 ．0 、W i n d o w s 3 ．1 等计算机软件的著作权人，根据中美两国政府于1 9 9 2 年1 月1 7 日签订的关于相互保护对方知识产权的协议规定，该系列软件自1 9 9 2 年3 月1 7 日起受中国法律保护。1 9 9 3 年下半年起，原告发现被告巨人公司侵犯其软件著作权，具体行为包括：1 、出售电脑时随机附送客户要求的原告公司的软件复制品；2 、未经原告允许将原告的计算机软件进行公之于众的发表、复制并向公众发行。故请求法院判令被告立即停止一切侵权行为，并公开向原告赔礼道歉；赔偿原告的软件在北京销售收入损失及原告的商誉损失4 0 ，0 0 0 美元；承担本案的调查取证费、代理费、诉讼费以及其他与本案有关的费用162，420元人民币。
被告巨人公司辩称，本公司内确有个别职工销售电脑时违反公司规定，随机搭配未经合法许可的原告公司的软件，但这并不是公司的行为。而且这些软件是应客户的要求搭配的，如构成对原告的侵权也是公司职工与客户（原告代理人）的共同行为。
法院认为，原告微软公司是本案所涉及的计算机软件的著作权人，原告的上述计算机软件作品自1 9 9 2 年3 月1 7 日起受中国法律保护。被告巨人公司未经著作权人许可，以营利为目的，非法复制、销售有关计算机软件复制品的行为，以及非法持有原告微软公司的计算机软件复制品的行为，已构成对原告计算机软件著作权的侵犯，应承担相应的法律责任。由于本案中原告所提赔偿请求偏高，其实际损失和被告非法销售复制软件的利润均难以计算，因此对原告的赔偿应根据本案中被告侵权的事实、情节和手段及本案的具体情况予以确定。综上，被告的侵权行为成立，应承担261，841。42 元的赔偿责任外，还应停止侵权，消除影响，公开向原告赔礼道歉。
深圳华为是中国最大的程控交换机生产企业，前不久，在与微软的软件著作权纠纷中也被推上被告席，考虑到企业形象，与微软庭外和解，赔付微软款项。从华为开始，微软反盗版计划已走向打击“使用盗版”。
同华为一样，在遭到微软的指控之后，为了维护企业形象，向微软支付大量赔偿金的还有北方一名著名的计算机公司。
今年二月北京市第一中级人民法院认定两家被告北京市海四达科技开发公司和民安投资咨询公司侵权，令其分别赔偿微软损失54万元和25。344 万元人民币，并在指定的报纸上向微软公司公开道歉。据了解，这两家公司未经微软同意，在其销售的计算机上预装微软软件，前者预装了视窗95 和办公室97，后者预装了当时微软拥有版权的动画软件Softimage。
再接下来便是微软诉亚都一案。审视微软的反盗版历程，不得不令人叹服其“用心良苦”：
（1）精心挑选时机：在对盗版市场的五年“沉默”之后，微软在中美知识产权谈判的关头，撒开反盗版的大网。在保护知识产权的旗帜下，微软可以得到两国政府、公众在法律和道义上的支持，试问中国企业谁敢螳螂挡车？
（2）精心炮制索赔名单：从巨人、海四达到华为、亚都，可以很明显的看出，微软的黑名单上不仅包括计算机企业还包括国内其他大中企业，微软从中挑选典型企业起诉，以达“敲山震虎”之效。
（3）准备充分：投入大量资金，尤其是巨额的调查取证费；采用“陷阱取证”方法，伪装客户取得证据后旋即公证。在亚都案中，更是组成中联知识产权调查中心以及北京市海淀工商局、海淀区公证处的联合调查大队来到亚都公司在北京海淀区上地信息产业基地亚都大厦的办公场所，检查、拍照和笔录。
详情参见：微软如何反盗版、微软的真实、警惕微软
（三）微软的软件缘何受到保护：
原告微软是一家美国公司、其计算机软件也并非首先在中国发表，其软件在中国寻求法律保护的原因何在呢？
１、《
中华人民共和国著作权法》第
二条规定，“外国人的作品首先在中国境内发表的，依照本法享有著作权。外国人在中国境外发表的作品，根据其所属国同中国签定的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。”
２、《
计算机软件保护条例》第
五条第三款规定，“外国人在中国境外发表的软件，依照其所属国同中国签定的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。”
３、１９９２年１月１７日中美两国政府签定了《中国政府与美国政府关于保护知识产权的谅解备忘录》（下称谅解备忘录）。依据谅解备忘录第3 条第9 款之规定，中国自１９９２年３月１７日起对美国国民在中国加入伯尔尼公约和日内瓦公约前在中国境外发表的作品，包括计算机程序和录音制品，给予保护。
４、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（下称伯尔尼公约）。美国与中国分别于１９８９年及１９９２年加入了伯尔尼公约。依据伯尔尼公约规定的国民待遇原则及自动保护原则，同为该公约成员国的中国及美国，两国国民的作品，无论是否发表，亦勿需注册或交纳样书等手续，在一切公约成员国中均应受到该公约最低要求所提供的保护。
（四）相关法律法规库：
《
中华人民共和国著作权法》、《
计算机软件保护条例》、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《
实施国际著作权条约的规定》、《
中华人民共和国价格法》
三． 法律分析
（一） 使用者侵权
１、“使用者侵权”的法律界定
微软在中国迄今为止的关于计算机软件侵权诉案共有四起：巨人、海四达和民安、爱必德公司和亚都。已审结的两起诉案中，微软都是大赢家。亚都一案与上述三案均不同。以巨人为例，其软件侵权的方式是在销售电脑时预装未授权的微软软件，属于复制并销售盗版。而亚都作为最终企业用户被控购买并使用盗版。此案的焦点便是购买使用盗版软件在法律上究竟有何责任。
随着计算机软件在我国的大量应用和普及，我国对计算机软件的保护，给予了高度重视，相继颁布了《
著作权法》和《
计算机软件保护条例》，把软件列入版权保护。关于最终用户持有侵权软件的法律责任的规定是《
计算机软件保护条例》的第
32条。对于这一条的理解学界和司法界产生了分歧。......
