马晓明 搜狐法律中心政策研究部
网易诉YY侵犯著作权的2000万判决无疑成为了岁末年初的重磅判例， 引发了行业里关于网络主播在表演直播中的著作权侵权问题的思考。随着互联网直播的兴起，表演直播凭借互动性和娱乐性成为吸金阵地，各大直播平台全力引导主播向自有IP衍生，快速形成的IP的衍生链必然交织各种著作权权利许可使用问题。网络直播平台和主播所涉及的著作权侵权问题备受关注。
1网络直播表演的形式
网络表演直播是一种网络互动直播，是指以现场进行的文艺表演活动等为主要内容，通过互联网、移动通讯网、移动互联网等信息网络，实时传播或者以音视频形式上载传播而形成的互联网文化产品。[2]表演直播过程中主播和粉丝可以实现良好的互动，另外不同于网络视听节目的点播方式，直播内容不可点播回看，因此网络表演直播具有互动性和非交互式传播的特点。个别直播平台对表演直播内容所做的录播存储回看不是本文讨论的内容。
网络表演直播是表演形式在互联网的延伸，由于表演不限于何种方式，文化部对网络表演的相关规定中仅要求不违反相关的法律法规以及不违背公序良俗，主播可以选择任何形式的直播秀。比如主播与粉丝互动聊天、化妆、吃饭、或者购物形式，也涉及表演他人作品，如唱歌、跳舞、诗朗诵的表演形式；或者是对体育赛事、电竞游戏、电影电视剧进行边播边解说。
2网络表演直播的权利属性
对于非交互式的网络直播，属于现行《著作权法》第10条规定的哪项权利是一个业界一直争论的问题。原因在于我国的《著作权法》规定的信息网络传播权不同于WCT规定的向公众传播权，信息网络传播权不能涵盖全部的网络播放行为。[3]《著作权法》所规定的广播权仅规制三种行为，即无线广播、有线或无线的转播以及公开播放接收到的广播，也不能涵盖网络直播行为。因此越来越多的专家对此问题的共识是：对于利用网络进行的直播行为，应该按照《著作权法》第10条17项的“其他权利”进行兜底保护。在“新浪诉凤凰体育赛事转播案”[4]中，法院认为：涉案实时转播行为尽管是在信息网络的条件下进行，但是不能以交互式的方式通过互联网在任意的时间、地点获得，故该行为不属于我国著作权法所确定的信息网络传播权的范畴，但应该受到我国著作权法的保护，即属于“应当由著作权人享有的其它权利”。“耀宇诉斗鱼DOTA网络游戏直播案”[5]“网易诉YY《梦幻西游2》著作权及不正当纠纷案”对网络直播行为的权利属性均做出了相同的认定。
网络表演直播内容的著作权问题涉及网络直播的内容是否符合著作权及邻接权保护客体的特点，主播演绎别人的作品是否产生新的演绎作品？主播独创性的表达是否构成作品？对上述问题的答案首先取决于主播的表演直播内容的表达是否具备了著作权法所要求的独创性。
1网络直播内容的作品属性
（1）表演内容不具有独创性
网络直播内容是否能够受到著作权的保护并不能一概而论。主播的直播内容必须达到一定独创性或者对原作品进行了再表达，即本身表演的是一个受著作权保护的作品，或是自己的作品或是表演他人的作品。著作权对独创性的要求是作品应该具有最低限度的创造性。独创性是一种质的要求，如果普通公对都能重现的表演内容，都能完成相同的作品，则该内容将被视为不具备最低限度的创作性。[6]如果网络主播的直播内容是与粉丝互动聊天、化妆、吃饭等形式，因为聊天、吃饭等行为本身不符合著作权法保护的条件，不受到著作权的保护。
（2）表演演绎他人作品
若主播通过直播平台进行唱歌、跳舞形式的表演，其表演内容本身是对作品进行公开的播放“作品的表演”，主播本人产生表演者权。根据《著作权法》第三十七条、三十八条以及《著作权法实施条例》的第二十六条规定，在该种情况下，主播作为表演者对其在网络平台上的表演享有表演者权利。
主播基于授权而进行的表演依法产生表演者权，享有下列权利：表明表演者身份、保护表演形象不受歪曲、许可他人从现场直播和公开传送其现场表演并获得报酬、许可他人录音录像，并获得报酬、许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品并获得报酬、许可他人通过信息网络向公众传播其表演并获得报酬的权利。
（3）主播独创性的表达构成作品
主播的即兴表演中独创性的表达也可产生著作权权利，如主播表演自己创作的音乐、舞蹈作品，表演的内容构成完整的作品；或者在表演的过程中进行了再创作，使得原有的作品有了新的表现形式，成为具有独创性的演绎作品。例如在直播电竞表演的过程中，在“斗鱼v 秋日、全民TV” [7]二审案件判决中，法院也认为“在特定情形时,解说可能符合独创性的要求从而构成作品。但另一方面,游戏主播的解说,并非在任何情形下均直接构成作品,仍需具备一定程度的独创性……综上,游戏解说具备构成作品的可能性,但应根据具体解说内容进行个案判定。”
2主播表演他人作品许可权利类型
网络表演直播中，主播翻唱、朗诵、表演他人作品，主播是否需要获得词曲作者、文字作者、戏剧作者著作权人的许可？主播应该取得哪些权利人的何种类型的权利授权？
（1） 文字、音乐、戏剧类作品的许可
音乐、文学、戏剧作品等均属于我国《著作权法》保护的作品类型，公开的、商业性的直播以及朗诵作品当然需要获得作者授权，先授权后使用。至于应当取得什么权利的授权，则涉及网络直播的权利类型，一直是一个学界争议很大的问题。
首先，网络直播行为是利用互联网等通讯技术，在网络直播平台上，主播进行在线语音、视频、数据的全面互动交流。但是并非信息网络传播权所定义的交互式传播行为，即在选定的时间和地点获得作品及作品的表演，所以主播的使用行为并没有侵犯词曲作者的信息网络传播权。
其次，我国《著作权法》对广播权的规定分为三种行为，即无线广播、有线或无线的转播以及公开播放接收到的广播。很显然主播直接演唱并通过网络直播的行为，也并不是广播权控制的范围，所以这种行为没有侵犯词曲作者的广播权。
因此，笔者认为主播需要取得授权权利种类还要结合直播的具体形式。除了直播表演的视频录制下来后可以点播播放，需要取得信息网络传播权权利授权以外，单纯的不能回看的直播应当取得词曲作者表演权的许可。作者享有的表演权控制三种行为：现场表演、机械表演以及向远端的公众传播作品表演的行为。主播演唱歌曲的行为属于向远端的公众传播作品表演的行为，落入了词曲作者、戏剧作者的表演权控制的范围，应当获得作者表演权的授权。
（2）游戏、影视作品的许可
主播直播并解说游戏和影视作品的情况下，在网易诉YY《梦幻西游2》著作权及不正当纠纷案中，法院认定了多人参与互动的在线网络游戏在终端设备上的呈现的连续画面可认定为类电影作品。本文对游戏画面的作品属性不展开讨论，笔者认为司法审判中将游戏画面作为类电影作品进行保护，是出于无奈的选择，囿于《著作权法》所列举的作品种类中不包含司法可以确认的作品类型，如果对游戏画面不予保护又明显的有失公平，还将鼓励相关的市场主体利用滞后的保护现状侵害权利人的利益，不利于游戏产业的发展。基于上述网络表演直播权利属性的分析，主播解说游戏或者播放影视作品，应当取得权利人《著作权法》第10条17项的“其他权利”的授权。在授权书中明确许可的范围、许可使用期限和许可方式即可。
网络表演直播用户可以与主播进行实时互动，但用户不可以选择特定的时间和地点进行直播观看。这也是网络直播与信息网络传播的区别，也正因为网络直播的非交互性，用户一般不能观看直播的回放，而录屏功能恰好弥补了这一缺憾。当前许多直播平台均配有录屏功能，用户可根据自己喜好对主播直播内容进行录屏。在确定网络直播内容属于著作权保护范畴的前提下，用户对该部分直播内容进行录屏是否侵犯了主播的相关著作权权益？
1用户录屏的合理使用考量
主播的直播内容构成《著作权法》所保护的作品的，属于著作权保护的范畴，如果用户录制的片段也涉及到该范围内的内容时，就涉及到作品许可使用的基本原则“先授权后使用”的问题。
分析用户的录屏行为应考虑其录屏的目的和用途来考量用户的使用行为是否符合著作权限制规定。若用户录屏仅为自己后续的欣赏并不将其传播，属于《著作权法》第二十二条第一款规定的合理使用范畴，并不构成著作权侵权。但是，更多情况下是用户将主播的直播内容进行录屏，并对其进行剪辑等处理，然后将其公布在其他网站上供网络用户下载播放。在这种情形下，根据《著作权法》第三十七条、三十八条规定，用户侵犯主播即表演者的表演权有以下形式：未经表演者同意、未支付报酬、未标明表演者身份以及表演形象受到歪曲等。一是用户以传播的目的将直播进行录屏，未经过主播的允许将其进行录播。若用户取得主播的同意，用户的录屏行为自然不会受到是否侵犯著作权的争议。再者，用户以传播的目的将直播进行录屏，未向主播支付报酬，或未按照约定支付报酬。当下而言，很少有用户会与主播达成报酬的约定。最后，用户将其录屏的成果在其他网站公布时，未标明主播身份或者将主播的形象或表演进行歪曲等行为，都可能涉及到侵犯网络主播的表演者权利。
2网络直播录屏建议
主播针对自己的表演，在直播过程中可以标明自己的合法权利，比如说明或标明进行录屏传播的行为应该与主播达成协议等。另外，为保证主播在其表演作品上正当署名的权利，主播可以在其直播页面附上水印或者要求用户对录屏传播时加上主播水印等。用户在对该部分进行录播时，若仅为自己学习、研究或者欣赏，则不涉及侵权问题。但是，如果用户将主播的表演进行录制，并进行剪辑上传至网站时，则尽量与主播达成共识，支付相应的报酬，对主播进行署名并保证不会歪曲表演。
网络表演直播的责任承担中难以绕开的话题是平台责任，在网易诉YY不正当竞争案件中，网易也选择了直接起诉直播平台的诉讼方式。平台的责任承担和平台对主播的管理责任及注意义务直接相关。网络直播平台作为管理者，对主播直播过程中涉及的著作权侵权，应当承担何种侵权责任？
1平台的经营模式与定性
首先要明确直播平台的定性。网络直播的不同经营模式及其对网络主播的管理义务控制能力决定了在具体的个案中网络平台的责任承担。总体上平台在直播运营中承担以下职能：一是商业模式的制定和管理；二是直播流量监测和数据收集分析；三、用户权画像及匹配推送；四是主播资质的审核；五是根据直播进行后续的费用结算。结合网络平台与主播的合作模式具体分析：[8]
第一种主播签约模式。主播与平台签订劳动合同，主播接受平台的日常管理和工作安排，主播的直播是履行劳动合同法的职务行为。平台对主播的直播内容具有直接的控制权。
第二种是合作分成模式。直播平台与主播、主播的经纪公司（主播家族）签订《艺人经纪协议》，双方按比例分成，根据协议进行深度合作，直播平台对主播内容进行推选、编排等。 在这一模式下平台的管理义务需要具体分析直播平台在该种商业模式下的具体分工进行个案认定，平台对直播内容是否有控制能力及能力大小，是否在直播过程中实际接触了表演内容。
第三种是平台服务模式。目前网络直播平台的多数直播内容属于此种模式。平台提供互联网直播平台服务，网红注册为平台主播，拥有直播权限，自主决定播出内容。此种模式下，直播平台系网络服务提供者，平台对直播行为不负有直接的管理义务，对主播的直播内容一般仅限于事后监督，没有事前审查的义务。
2平台侵权责任的类型
直播平台对其直播表演行为有规范管理与合理注意义务，直播平台承担的侵权责任和其从事的并有可能因直播平台上的版权侵权问题承担帮助侵权或者共同侵权责任。
（1）直接侵权
在签约主播的情况下，主播的著作权侵权责任应该直接归属于平台，平台是直接的侵权主体。签约主播的内容是履行工作职责的职务行为，这同电视台主播的直播行为在法律责任承担上是相一致的。此时的直播平台是从事直播内容的经营者，直接的内容提供者（ICP）,因此对其直播平台上的直播内容的版权问题对外承担直接的侵权责任。
（2）共同侵权
狭义的共同侵权。在第二种合作分成模式下，如主播构成著作权侵权，需要具体分析直播平台在该种商业模式下的具体分工进行个案认定，责任承担取决于平台对直播内容的介入的程度，如果平台对直播内容在直播同时已经实际接触，则侵权主体为平台和主播，则应当按照分工合作的狭义共同侵权承担连带责任。
帮助的共同侵权。在第三种平台服务模式下，直播平台可能会构成帮助的共同侵权。直播平台构成帮助侵权一是客观上从事了帮助他人实施直接侵权的行为；二是主观上具有过错，过错包括故意和过失两种情形。故意是指明知他人意欲或正在实施侵权行为而仍然提供实质性的帮助，过失是行为人没有尽到“合理注意义务”，即应当发现他人意欲或正在实施侵权行为的事实，却因疏忽大意没有发现，因此对他人的侵权行为提供了帮助。
如果涉及信息网络传播权侵权，也可以适用《网络著作权司法解释》第七条规定“网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术帮助等支持行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为”。如果涉及到其它的著作权权利，则应当适用《侵权责任法》第36条的“通知删除”规则。如果权利人向直播平台发出通知要求其采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的通知，平台不及时采取措施的，直播平台要对损害的扩大部分承担连带责任。其次，如果管理者知道直播者侵权而不采取必要措施的，因帮助直播者实施了侵权行为，管理者应承担共同侵权责任。
3平台建议
直播平台为避免因主播版权侵权纠纷，直播平台应当制定相关的保护知识产权的规则、建立严格的版权管理风控制度以及完善流畅的侵权投诉与应对体系。另外网络版权内容过滤技术的进步使得预防版权侵权的方式发生了革命性的变化。[9]特别是在当前人工智能、大数据、区块链技术逐渐成熟的背景下，基于智能内容分析的过滤方法应用于在版权管理与侵权识别等领域，完善内容审查机制。
由网络直播的高互动性以及主播的多才多艺使其备受用户的喜爱，网络表演行业在快速发展的同时相伴而生的著作权侵权问题成为行业关注的焦点。在厘清网络直播著作权权属、授权和使用合法界限的前提下，可以更好地促进直播行业和主播自身业务的发展。
附录
[1]参见广州知产法院（2015）粤知法著民初字第16号判决书。
[2]文化部《网络表演经营活动管理办法》第二条。
[3]张伟君《关于网络转播广播作品与王迁教授商榷》载《知产库》，网址：https://mp.weixin.qq.com/s/w7r0CSPj6GNH56XZxoxW7A ，浏览日期：2017-12-26。
[4]参见北京市朝阳区人民法院（2014）朝民（知）初字第40334号判决书。
[5]参见上海市浦东新区人民法院 2015浦民三（知）初字第191号、上海知识产权法院2015沪知民终字第641号。
[6]崔国斌著：《著作权法原理与案例》，北京大学出版社2014年版，P73。
[7]武汉中院(2017)鄂01民终4950号“斗鱼v 秋日、全民TV”二审案件。
[8]参考《网络直播中主播演绎他人作品的责任承担》，载《搜狐法律观察》浏览网址：http://mp.weixin.qq.com/s/kPN8qNe2_elPGBV1-R6E3Q浏览日期：2017-12-21日。
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