案例：4月28日，某市场监管局接到举报，举报称甲超市经营的某品牌调料包装标注能量值信息不符合食品安全标准。执法人员经核查，发现甲超市销售的该品牌调料涉嫌违反《中华人民共和国食品安全法》的相关规定，予以立案调查。经查，甲超市证照齐全，其在经营过程中，购进上述调料进行销售，购进数量20袋，进价2.3元/袋，售价3元/袋，该调料包装标注能量值：128千焦；蛋白质：5.8克；脂肪：3.1克；碳水化合物：27.2克。根据《预包装食品营养标签通则（GB28050-2011）问答（修订版）》“关于能量及其折算”方法进行计算，上述调料能量值为675.7千焦，截止检查时，甲超市销售上述调料8袋。由于上述换算能量值结果与上述调料包装上标示的能量值不符。市场监管部门认定甲超市的上述销售食品行为属于违法行为。但是，在违法行为认定方面，存在分歧：具体问题为：
1、本案涉案食品是属于不符合食品安全标准的食品，还是属于标签内容虚假的食品？
2、哪些食品违法行为可以依据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第十三项的规定认定食品违法行为？
对于上述问题，在执法实践中，执法人员也经常发生意见分歧，不同执法部门处理时在适用法律规定方面也可能有所不同。对此，笔者认为：本案涉案食品是属于不符合食品安全标准的食品，但应该按照《中华人民共和国食品安全法》第七十一条的规定，认定为标签内容虚假的食品。
在本案中，涉案食品标示的能量值与《预包装食品营养标签通则（GB28050-2011）问答（修订版）》“关于能量及其折算”方法计算出的结果不符，很明显，涉案食品标示的能量值不符合《预包装食品营养标签通则（GB28050-2011）》的规定，属于不符合食品安全标准的食品。如果以此适用法律规定，该食品会被认定为《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第十三项“其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品”的食品，属于生产经营的食品。对于经营者的销售行为，将依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第二款的规定、第一款的规定实施行政处罚。但是，如果以此方法笼统的认定违法行为，那么，几乎大部分食品违法行为都可以依据上述规定认定违法行为，实施较低，或者较高的行政处罚，导致行政处罚错误。例如，生产经营营养成分不符合食品安全标准的专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品行为，生产经营非法添加药品的食品的行为，都属于生产经营不符合食品安全标准的违法行为，但认定依据、处罚依据有所不同。经营经检验不合格的食品行为，需要看《检验报告》具体指标，才能保证认定违法行为的正确性。许多食品标签配料表标识存在问题，相关食品很明显大部分都属于不符合食品安全标准食品，但这些食品的内在质量一般不存在问题，实际上就是食品标签不符合规定。如果市场监管部门对于经营不符合食品安全标准食品行为都按照《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第十三项的规定认定违法行为，实施行政处罚，可能部分认定结果会存在错误。
为了保障食品安全，我国制定了许多食品安全国家标准、地方标准、行业标准，一些企业为了提高或者保证产品质量，制定企业标准，截至目前，我国已制定公布了乳品安全标准、真菌毒素、农兽药残留、食品添加剂和营养强化剂使用、预包装食品标签和营养标签通则等3百余部食品安全国家标准，覆盖了6000余项食品安全指标。对于哪些食品应该依据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第十三项的规定认定违法行为的问题，笔者认为，《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第十三项的规定可以视为《中华人民共和国食品安全法》认定食品违法行为的一个兜底条款。适用时注意以下方面：
一是如果某食品违法行为在《中华人民共和国食品安全法》中，除了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第十三项的规定外，可以找到认定食品违法行为的其他依据时，依照相关依据认定违法行为，实施行政处罚。
二是如果某食品违法行为在《中华人民共和国食品安全法》中，除了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第十三项的规定外，无法找到认定违法行为的相关依据，但该食品违法行为明显违反了相关食品安全标准的规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第十三项“其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品”的规定认定违法行为。
三是如果某食品违法行为在《中华人民共和国食品安全法》、相关食品安全标准中，除了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第十三项的规定外，均无法找到认定违法行为的相关依据，但生产经营该食品已经出现危害后果，市场监管部门应依据相关食品安全标准，依法对该食品进行抽样检测，通过检测看能否发现违法行为。如果该食品通过检测被判定为不合格产品，那么，市场监管部门可以依据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第十三项“其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品”的规定认定违法行为。
据此，对于本案来说，涉案食品标示的能量值与《预包装食品营养标签通则（GB28050-2011）问答（修订版）》“关于能量及其折算”方法计算出的结果不符，实际上属于标签能量值与实际应该标示的能量值不符，属于标签内容虚假问题，市场监管部门应依据《中华人民共和国食品安全法》第七十一条第一款“食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。生产经营者对其提供的标签、说明书的内容负责”的规定认定违法行为，并依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款的规定实施行政处罚。
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