非法经营同类营业罪,是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额巨大的行为。本罪名为涉及数额加重犯罪名。对于经营不同种类营业的,不构成本罪。一、本罪名主体是特殊主体,即国有公司、企业的董事、经理。一般工作人员实施的,不作为本罪处理。
二、本罪在客观方面表现为行为人利用职务便利,自己经营或者为他人经营与所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益的行为。公司法第147条第1款规定,董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。第148条规定,董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。“利用职务便利”是指利用自己在国有公司、企业任董事、经营掌握材料、物资、市场、计划、销售等便利条件。“自己经营”包括以私人名义另行注册公司,有的是以亲友的名义注册公司、企业,或者是在他人经办的公司、企业中入股进行经营。“经营与其所任职公司、企业同类的营业”,是指从事与其所任职国有公司、企业相同或者相近似的业务。
三、国有公司、企业董事、经理非法经营同类营业行为,获取非法利益,数额巨大的,才构成犯罪。“数额巨大”,是指通过上述手段,转移利润或者转嫁损失,获取了大量非法利润,国有公司、企业由此遭受重大损失。对于非法经营同类营业罪的追诉标准,《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第12条规定,国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额在10万元以的,应予立案追诉。
刑法第165条规定:“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额巨大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额特别巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”
单一的实行行为,属于刑法行为构造的内容。我国刑法分则中规定的实行行为,在绝大多数情况下,都属于单一的实行行为。由此构成单行为犯,如杀人行为,是一种非法剥夺他人生命的行为。尽管它可以由各种不同的动作构成,但从刑法意义上讲,只是一个杀人行为。因为杀人行为是一种导致死亡结果发生的犯罪,是经结果为本位的犯罪。无论实施何种以及多少动作,只要引起死亡结果发生的,就是一个杀人行为。
(本罪名引自参考王爱立主编《中华人民共和国刑法释义(最新修正版·含刑法修正案十一)》,法律出版社出版;陈兴良主编《刑法总论精释(上)》,人民法院出版社;特别致谢,公众号文章仅限于学习宣传普法使用。)
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