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因登记机关原因未办理抵押登记，能否取得抵押权？
阅读提示：在我国经济生活与金融市场领域，民间借贷始终呈蓬勃发展的状态。这在一定程度上缓解了中小企业融资的困难，拓宽了民间资本投资渠道。为了保障出借人债权的实现，出借人通常会要求借款人提供担保，最常见的情形就是设立不动产抵押登记。抵押权未登记，抵押权人不得享受优先受偿权，那么不动产抵押未登记等，抵押权人还能否享有优先受偿权？
当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。
一、2014年1月27日，李五喜向汉信小贷公司借款600万元。同年4月22日，李五喜、李桂喜向汉信小贷公司借款600万元。同日，汉信小贷公司与周经泉签订《抵押合同》，约定周经泉以其一套房屋为李五喜、李桂喜的债务提供担保，双方办理了抵押登记，但抵押合同无编号，登记时未登记房屋共有人房产证编号。
二、后李五喜到期未偿还借款，汉信小贷公司向武汉市中院起诉，请求李五喜偿还借款本金，对抵押房屋进行处置并享有优先受偿权。
三、一审法院认为虽然房屋已办理登记，但案涉抵押合同没有编号，也无法确定抵押合同担保的债务，因此汉信小贷公司无法对房屋享有优先受偿权，判决李五喜向汉信小贷公司偿还本金及利息。
四、汉信小贷公司不服，向湖北省高院提起上诉。二审法院认为房屋登记时未对案涉房屋共有人房产证编号进行登记，且上诉人只起诉李五喜未起诉李桂喜加重抵押人债务负担，因此判决驳回上诉，维持原判。
五、汉信小贷公司向最高人民法院申请再审，最高人民法院认为申请人对案涉房屋享有优先受偿权，裁定指令湖北省高院再审本案。
针对上述争议焦点，最高人民法院在“本院认为”部分的裁判要点归纳如下：
第一，案涉抵押合同虽然是周经泉作为抵押人签订给，但抵押房屋并非其个人名下份额。周经泉经共有人委托进行抵押，符合委托书授权范围，因此抵押合同是有效合同。
第二，虽然房管局为汉信小贷公司办理的他项权证上只有周经泉的房产证编号，但房屋所有人载明的还有其他共有人，因此该登记具有公示效力。
第三，双方签订抵押合同时，周经泉及共有人已经将房产证原件交付给汉信小贷公司，即使因登记部门原因未办理登记也享有优先受偿权。
第四，案涉抵押合同担保主合同的借款人为李五喜、李桂喜，原告只起诉李五喜，不影响担保人承担担保责任后向另一借款人追偿。
综上所述，汉信小贷公司对周经泉提供抵押的房屋有优先受偿权。
前事不忘，后事之师。为避免未来发生类似诉讼，提出如下建议：
1. 对于民间借贷的当事人，应当仔细审查抵押合同的条款，看双方对合同条款的理解是否有歧义，注意当事人相关信息、担保的主债务信息如借款金额、借款利率和借款用途等。存在多笔借款时，双方要明确抵押合同的范围。对不动产进行抵押登记时，民间借贷的当事人及抵押人务必亲自至登记机构办理抵押登记，避免出借不动产证书和身份证件材料，有效规避风险。
2. 对于登记机构，我国法律规定当事人申请办理抵押登记手续时，因登记机构的过错致使其不能办理抵押登记，当事人请求登记机构承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。因此，登记机构在审核申请时，对于委托事项不清的，应当要求申请人补正。对于申请人提供的借款合同和抵押合同的，应当尽到合理审慎之义务，审查当事人填写内容是否完整准确。
（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）
《中华人民共和国民法典》[2021年1月1日实施]
第四百一十条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。
抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》
第四十六条 不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院应予支持。
抵押财产因不可归责于抵押人自身的原因灭失或者被征收等导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院不予支持；但是抵押人已经获得保险金、赔偿金或者补偿金等，债权人请求抵押人在其所获金额范围内承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。
因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院依法予以支持，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。
第四十七条 不动产登记簿就抵押财产、被担保的债权范围等所作的记载与抵押合同约定不一致的，人民法院应当根据登记簿的记载确定抵押财产、被担保的债权范围等事项。
第四十八条 当事人申请办理抵押登记手续时，因登记机构的过错致使其不能办理抵押登记，当事人请求登记机构承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》[已失效]
第五十九条 当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。
以下为该案在法院审理阶段，裁判文书中“本院认为”部分就该问题的论述：
武汉市武昌区汉信小额贷款股份有限公司与李五喜等民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书 [最高人民法院(2019)最高法民申863号]
在检索大量类案的基础上，云亭律师总结相关裁判规则如下，供读者参考：
裁判规则一：民间借贷未依法办理抵押登记的，出借人不享有优先受偿权，抵押人在抵押物价值范围内承担连带清偿责任。
案例一：哈尔滨市东光小额贷款有限责任公司、李泽民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[最高人民法院(2019)最高法民申1808号]认为，“本案中，虽然2016003号《抵押合同》、2016004号《抵押合同》第七条均约定对东光公司出借给开宇公司的借款，在到期得不到全部清偿时对余额部分由李泽、李柏慧承担抵押担保责任。但是，与2016003号《抵押合同》、2016004号《抵押合同》相对应的两份《房屋抵押登记审批表》的内容均显示,该两份《抵押合同》担保的只是借款人为赵彤玲的2016001号《借款合同》，而不是2015001号《借款合同》。根据以上事实和法律规定，2016003号《抵押合同》、2016004号《抵押合同》对东光公司与开宇公司的2015001号《借款合同》并未依法办理登记，抵押权并未依法设立。二审法院据此认定东光公司对2016003号《抵押合同》、2016004号《抵押合同》项下抵押房产折价、或者拍卖、变卖的所得价款不享有优先受偿权，并无不当。”
案例二：曹永献、孟全兵民间借贷纠纷二审民事判决书[湖北省襄阳市中级人民法院(2019)鄂06民终3012号]认为，“被上诉人孟全兵向上诉人曹永献借款，有其出具的借据以及上诉人曹永献向被上诉人孟全兵转款的银行流水为证，双方形成了债权债务关系。被上诉人乔中华在借据上注明以房产作抵押担保，且已将房产证、土地证交付给上诉人曹永献，其与上诉人曹永献之间的抵押担保合同成立并有效，因抵押物未依法办理登记手续，故该房屋的抵押权未设立，上诉人曹永献对约定的抵押房产不享有优先受偿权，但被上诉人乔中华应对被上诉人孟全兵未清偿的债务，在抵押物的价值范围内承担连带清偿责任。”
裁判规则二：登记的抵押权不能对抗工程款优先受偿。
案例三：长沙龙腾房地产开发有限公司、湖南万寿建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书[湖南省长沙市中级人民法院(2019)湘01民终9857号]认为，“涉案建设工程已经竣工验收合格，龙腾公司尚欠建设工程款未支付，故万寿公司作为承包人依法就涉案工程享有优先受偿权。至于第三人兆达公司在二审述称，第三人金谷公司基于对龙腾公司的债权，取得了涉案建设工程的抵押权，金谷公司将该债权资产包及相关权益委托拍卖，该债权资产包最终由兆达公司合法受让取得，在兆达公司取得资产包时，抵押登记并未撤销，兆达公司对自己取得资产包享有合法权益。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。故无论兆达公司是否合法取得涉案工程的抵押权，其均无法对抗万寿公司的优先受偿权。龙腾公司上诉称建设工程价款优先受偿权针对的是有效合同，万寿公司基于无效合同不能取得优先受偿权。本院认为，建设工程款优先受偿权是法律为保护承包方作为劳动者的利益而特别赋予的法定权利，而不是依据合同约定取得的权利，故只要该建设工程竣工验收合格而发包人逾期不支付工程款，承包人就享有建设工程优先受偿权。”
关于我们
唐青林律师、李舒律师 北京云亭律师事务所创始合伙人，均从事法律职业多年，实务经验丰富。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。领衔的律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”最低学位为硕士学位，全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》《公司并购法律实务精解与百案评析》《企业家刑事法律风险防范》《公司保卫战》《公司法司法解释四裁判综述及诉讼指南》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。
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