为经侦支队长辩护！

来源：德和止争

蒋某，某地级市公安局原党委委员、经侦支队支队长，在任期间曾办理了多起轰动全国的经济犯罪大要案。2014年，蒋某被市纪委查处，后因涉嫌严重职务犯罪被移送市检察院立案侦查并公诉。2016年7月，该市中级人民法院作出一审判决，认定蒋某受贿1660余万元、贪污36万元、挪用公款2800余万元，三罪并罚，决定执行有期徒刑20年，并处罚金120万元。

一审判决后，蒋某不服并提起上诉，其家属几经走访后决定委托毛洪涛律师担任蒋某的二审辩护人。2017年7月，省高院二审采纳辩护律师关于“原判决事实不清、证据不足”的辩护意见，裁定发回重审。2018年9月，该案重审一审宣判，法院部分采纳辩护律师的意见，认定蒋某受贿事实从10笔减为4笔，金额从1660余万元减为120余万元，受贿罪刑期从13年减为5年，贪污罪和挪用公款罪的刑期也有所减少，三罪并罚，决定执行有期徒刑13年，并处罚金50万元。

此案系纪委移送检察院自侦且经过请示汇报的重大职务犯罪案件，在当地具有重大社会影响。毛洪涛律师团队二审介入之后，采取了什么样的辩护策略，又作了哪些辩护工作，使得该案在一审已经定罪并判处重刑的情况下，能够实现二审发回重审、重审一审大幅减轻的有效辩护呢？我们将通过“德和止争”微信公众号陆续刊登该案的办案纪实与法律分析，既是回顾总结，也是分享交流。

本案中，当辩护律师二审介入时，其实已经错过了一审的最佳辩护时机，尤其是对此类经过请示汇报的重大职务犯罪案件，二审改判的难度极大。接受委托后，我们迅速调配最专业的律师组建辩护团队并开展工作，第一时间会见、阅卷并研讨辩护方案。但很快发现，困难远比我们预判的要大，形势远比我们想象的要更加严峻。

第一个困难是时间问题。通过初步阅卷及会见，我们发现本案案情十分复杂，仅一审判决书认定受贿事实就有10笔，另有贪污事实2笔、挪用事实3笔，且每一笔犯罪事实都涉及大量的证人证言及书证、物证等。这些都需要辩护律师一一进行核实，并做专业的证据分析，找出现有定罪证据体系中存在的矛盾及疑点。但根据《刑事诉讼法》第243条规定，二审一般应当在两个月内审结。时间这么短，任务这么重，很多工作根本来不及展开。

第二个困难是调查取证问题。对于此类经过请示汇报的重大案件，二审阶段要想取得效果，必须调取并提供足以证明蒋某无罪或罪轻的新证据。我们通过连续多日会见，与蒋某最终商定取证名单及方案。但该名单涉及二十多位证人，有企业老总，有普通司机，也有公职人员和领导。刑辩律师都清楚，律师在刑事案件中获取证人证言的难度极大！风险极高！

第三个困难是来自于当事人的巨大压力。当事人蒋某始终认为自己无罪，对一审判决结果及一审辩护工作意见非常大，情绪一度非常糟糕，这无形中给我们二审辩护带来了巨大压力。另外，蒋某在看守所内曾自书撰写了数十万字的辩解，并要求辩护律师按照其意见进行辩护。但二审时间紧、任务重，如果全部按照蒋某意见展开辩护，一是时间根本不允许，二是效果可能并不好。如何安抚蒋某的情绪并说服其接受律师的辩护方案，也是我们面临的一个难题。

第四个困难来自于负责二审的省高院的一个通知。辩护律师介入二审不久，阅卷、会见及调查取证工作刚刚展开，便接到来自省高级人民法院的通知，要求辩护律师尽快提交书面辩护意见。根据办案经验，辩护律师马上意识到，很可能是二审法官已阅卷并“初”定维持原判。这导致二审改判或者发回重审的难度陡增，因为得说服二审法官改变其初步的观点。

鉴于上述种种困难，辩护律师认为，本案的辩护工作绝不能“胡子眉毛一把抓”，必须明目标、分阶段、抓重点，否则二审两个月的时间，很可能什么都说不清楚就被维持原判了。于是，辩护律师团队制定了本案分步走的辩护策略并确定了阶段性的辩护目标：二审阶段的辩护策略就是重点打八个字：“事实不清、证据不足”，所有的辩护工作及律师意见也都围绕这八个字展开，总的目标就是发回重审，为本案争取一次重新审理的机会，也为律师辩护工作赢得更多的时间；案件发回重审后，再结合事实、证据和法律，针对每一笔指控进行详尽的全面辩护，最大限度维护委托人的合法权益，求得到公平公正的审判。

根据既定的辩护策略，律师团队有针对性地开展二审辩护工作。

第一，重新阅卷挑重点。围绕二审发回重审的阶段性目标，律师团队再次详细阅卷并挑出了指控证据最为薄弱的几笔重要受贿事实，将其作为二审辩护的重点。针对这几笔受贿事实，辩护律师团队专门进行了详尽的证据分析，明确指出现有证据之间存在的矛盾及证据体系存在的疑点，并一一列明需要进一步查证的事实。

第二，取证方案再沟通。围绕重新阅卷挑出的辩护重点，辩护律师再次会见蒋某，将本案二审面临的困难、律师团队的辩护策略及二审辩护重点向其详细阐明，获得了蒋某的高度认可及配合，双方进一步商讨并确定了二审阶段新的调查取证方案，按照阶段性取证需求对证人名单进行了重新筛选，大大降低了取证难度，提高了取证实效。

第三，向省高院争取时间。在挑出二审辩护重点并确定具体取证方案之后，辩护律师多次向省高院二审法官提交书面申请及律师意见，向其重点阐明本案多笔重要犯罪指控存在事实不清、证据不足的问题，并一一列出现有证据存在的矛盾、一审尚未查清的事实，进而指出本案调查取证工作的重要性及需要的时间，同时申请二审法院依职权调查取证。最终二审法院鉴于案件实际情况采纳了辩护律师意见，延长了办案期限，为本案二审辩护争取了宝贵的时间。

第四，依法合规敢取证。鉴于二审法院不同意依职权调查取证，辩护律师在征得办案机关同意后，依法奔赴某市开展调查取证工作。根据新的取证方案，辩护律师团队针对证人的不同情况进行了合理分类并有效应对。有的证人是愿意积极作证的，辩护律师对取证过程全程录音录像，既保证证人作证的安全，也有效防范律师的风险。有的证人愿意跟辩护律师见面沟通但对作证有顾虑，辩护律师也不强求，更不私下取证，虽然沟通内容不能作为证据使用，但也有助于辩护律师更加全面地了解案情。而有的证人可能是想打探消息，主动约辩护律师见面。对于此种情况，辩护律师严格遵守保密规定，绝不泄露案情。

随着二审辩护工作的有效深入，律师团队逐渐梳理出了一审判决中几笔重要受贿事实的指控证据存在的矛盾及疑点。与此同时，调查取证工作也取得重大进展，针对几笔关键受贿指控，新的证人证言足以形成合理怀疑。辩护律师结合依法调取的新证人证言，详细论证了案件证据的疑点、未查清的事实以及新证据对定罪的影响，并提交给了二审省法院法官与省检察院相关部门，而后又多次补充辩护意见并提交。终于在2017年7月，省高院经书面审理，采纳辩护律师意见，以一审判决事实不清、证据不足为由，裁定发回该市中级人民法院重新审理。

历经千辛万苦，本案终于得以发回重审，阶段性目标达成。这不仅极大提振了当事人及辩护律师的信心，更为本案争取了宝贵的重新审理机会及全面辩护时间。可以说，本案迎来了重大转机。

重审一审阶段，辩护律师围绕原一审判决认定的10笔受贿事实、2笔贪污事实、3笔挪用事实，在原二审阶段重点取证及辩护的基础之上，又全部进行了详尽的证据分析和法律分析，详细阐述每一笔指控证据存在的不足与问题，并从涉案款项的属性、“占有”的认定、干股型受贿的法律适用等方面详细阐述辩护意见。比如其中一笔指控蒋某向某公司索贿500万元，虽有证人证言佐证，但相关书证却显示该笔500万元系出借款，指控证据之间明显存在矛盾。还有一笔指控蒋某收受行贿人30%的公司干股，公诉机关按公司注册资本核算为900万元，但并没有证据能够证明该公司有实际资产注入，30%股权并无实际对应的财产性利益，受贿数额难以确定，属于事实不清、证据不足。

在对已有的案卷材料进行全面证据及法律分析的同时，辩护律师也敏锐地注意到，随着二审发回重审，原二审处于观望态度的部分证人，其心态也悄然发生了变化。于是，辩护律师决定与蒋某进一步沟通确定新的全面调查取证方案，扩大调查取证范围，并再次赶赴某市调查取证。果不其然，多位在原二审时不愿意作证的证人，在重审一审环节鼓足勇气积极主动提供证据以证明案件相关事实，为我们的辩护观点再一次增强了证据支撑。值得一提的是辩护律师将依法取得的证据以及全程录音录像资料全部提交给了重审一审法院,这样既增加了辩方证据的可信度，也避免了可能带给辩护律师的不必要的麻烦。

本案重审一审在控辩双方激烈的辩论及被告人最后陈述后休庭，又经过了漫长的等待。2018年9月，本案终于迎来了重审一审的宣判。该市中级人民法院几乎全部采纳了辩护律师关于受贿部分的无罪辩护意见，检察院指控受贿共10笔计1660余万元，法院对其中主要的六笔计1500余万元均未认定，仅仅认定120余万元构成受贿罪。贪污罪及挪用公款罪也部分采纳律师意见，相应的予以从轻处罚。重审一审判决与原一审相比，受贿罪的量刑减轻了八年，贪污罪的量刑减轻了六个月，挪用公款罪的量刑减轻了一年。数罪并罚后，重审一审环节经过专业的全面辩护，为蒋某争取到了有期徒刑共减轻7年，罚金共减少70万元的有效辩护结果。

从法庭走出来，当蒋某的家属听到这个判决结果时，一下子跪在了辩护律师面前，泪流不止，反复的说着：“谢谢，谢谢，谢谢！”。那一刻，辩护人深刻地体会到了“律师办的不是案子，而是当事人的人生”的深刻内涵。

本案二审发回重审，重审一审改判13年，在当地引起了相当大的震动。律师通过智慧且专业的辩护，捍卫了法治的核心价值——“让无罪的人免受追究，让有罪的人罚当其罪”，也赢得了办案机关及当事人的一致认可与尊重。然而，我们认为此案的结果仅仅是更加接近于公平正义。虽然蒋某目前已经到监狱服刑，但其委托我们继续申诉。我们相信，只要坚持并努力，公平正义一定会得到捍卫！

犹记得，重审一审宣判后，辩护律师去看守所会见蒋某时，其真诚地对律师说：“我干了一辈子的公安，之前在外面做经侦支队长时不重视律师，没想到现在我出事了，还得靠律师来救我。我现在才认识到了律师的作用，可惜有点晚……”

为经侦支队长辩护（下）——法律分析篇

关于“干股型受贿”法律适用的思考

纪

实

目

录

壹	案情简介
贰	控辩观点
叁	焦点问题
肆	裁判要旨
伍	法律评析

在“为经侦支队长辩护（上）——办案纪实篇”中，我们为大家详细介绍了本案的办案纪实。当时，被告人蒋某面临多项职务犯罪指控，其中仅受贿指控就有10笔共计1660余万元，另外还有贪污指控2笔共计36万元，挪用公款指控3笔共计2800余万元。针对于此，辩护律师采取了正确的辩护策略，并进行了专业的全面辩护，最终案件得以发回重审，并在重审一审中打掉了主要受贿指控，将蒋某涉嫌受贿事实从10笔减为4笔，金额从1660余万元减为120余万元，受贿刑期从13年减为5年，贪污罪和挪用公款罪刑期也有所减少。其中，“干股型受贿”的法律适用问题是本案的重要辩点之一，在实务中也广泛存在且争议较大，本文拟结合案例作进一步分析，以供大家交流探讨。

壹

案情简介

蒋某，某地级市公安局原党委委员、经侦支队长，在任期间曾办理了多起轰动全国的经济犯罪大要案。2014年，蒋某被市纪委查处，后因涉嫌严重职务犯罪被移送市检察院立案侦查并公诉。其中，涉及干股型受贿指控主要有以下两笔：

事实一：2011年，蒋某与赵某等共同设立A建材公司，注册资本500万，赵某等认缴并实际出资400万，占股80%；蒋某以其女儿名义认缴100万，占股20%，但一直未实际出资。后蒋某获得与其股份比例对应的20万股权分红。

事实二：2012年，蒋某收受陈某赠与的B化工公司30%干股，对应注册资本900万元。但B化工公司系空壳公司，并无实际资产注入，蒋某也从未获得任何分红。

贰

控辩观点

公诉机关认为，蒋某利用其担任经侦支队长职务上的便利，为赵某、陈某等人的公司在涉嫌虚开增值税专用发票、抽逃出资等案件办理方面提供帮助，未实际出资而分别获得A建材公司100万干股、B化工公司900万干股，属于收受干股型受贿，构成受贿罪，受贿数额为1000万。其中蒋某从A建材公司领取的20万股权分红属于受贿孳息。

辩护人则认为，涉案 A建材公司20%的股份系蒋某认缴所得，既不是请托人赵某无偿赠与，也没有任何人替蒋某实际缴纳该股份对应的100万出资款。由于尚未实际出资，该20%股份并没有实际的股份价值，蒋某反而对公司有100万的出资义务。而B化工公司系空壳公司，并无实际资产注入，30%股份也只是名义上的，并无对应的真实经济价值。故起诉书指控此两笔干股型受贿之A建材公司20%股份和B化工公司30%股份并不是刑法意义上的干股，蒋某并未因此而实际获得该股份对应的实质财物或财产性利益，不应认定为受贿。

叁

焦点问题

无真实资本依托的名义股份能否认定为刑法意义上的干股？收受名义股份但未获得实际经济利益的是否构成受贿罪？

肆

裁判要旨

法院认为，干股是指未出资而获得的股份。股份在公司中应有对应的真实资本依托。本案中，根据A建材公司的股东认缴确认书，蒋某以女儿名义认缴的20%股份实际出资额为0元，赵某并未替蒋某支付100万出资款，且20%出资额不能和20%股份对应的股份价值等同，故100万元不是干股，不构成受贿罪。而对于B化工公司，因公司并无实际资产注入，30%的股权并无实际对应的财产性利益，也不构成受贿罪。

伍

法律评析

2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第2条规定，“干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。”

对于一般的干股型受贿案件，直接根据该司法解释的规定便足以认定，并不存在争议。但对于一些特殊情形，则需要对该司法解释进行再解释方能决定是否适用。比如行为人以认缴方式出资但尚未实际出资的是否属于上述规定中的“未出资”？再比如行为人未实际出资、请托人也未替行为人出资即无真实资本依托的名义股份能否认定为刑法意义上的干股？国家工作人员仅收受名义股份但未获得实际经济利益的是否构成受贿罪？针对上述干股型受贿的法律适用争议，本文将从受贿罪权钱交易本质及公司法上股份价值认定两个维度来尝试揭开干股型受贿的神秘面纱，以求还原其本来面目。

第一，从受贿罪权钱交易本质角度来理解刑法意义上的干股。

为了准确区分合法债权债务与行受贿犯罪之间的界限，正确认定干股型受贿，本文认为必须得从受贿罪权钱交易本质的角度来理解和把握干股型受贿中干股的本质特征。受贿罪的本质是权钱交易，“权”指的是国家工作人员的职权，包括直接职权和间接职权，“钱”则指的是财物及财产性利益，也称“贿赂”。权钱交易即国家工作人员依托“职权”非法收受请托人提供的“财物”。认定受贿罪主要把握两点，一是国家工作人员是否收受了财物，二是国家工作人员收受该财物是否与职权密切相关。对于“干股型受贿”而言，行为人收受的是以“干股”形式存在的“财物”。因此，“干股型受贿”中的股份应当具有钱之属性，该股份应当有与之对应的财产性利益，具备真实经济价值。

在认定是否属于干股型受贿时，不能仅分析行为人是否实际出资，还应当进一步分析行为人获得的股份是否存在真实股份价值。刑法意义上的干股，应当具备两个要素：一是受贿人未实际出资而获得该股份，二是该股份具备真实股份价值。对于只有股份名义而无实质经济价值的干股，不能认定为刑法意义上的干股。只有具备真实股份价值的干股，才能依据该价值认定受贿罪的成立并确定受贿数额。

第二，必须结合公司法来正确认定受贿犯罪中干股的股份价值。

“干股”一词最早来源于公司法。在公司治理中，干股是一种有效的股权配置和员工激励方式。公司一般对担任一定管理职务、提供关键技术等对公司发展及盈利发挥重要作用的员工，在不需要其实际出资的情况下奖励其一定股份，比如管理干股、技术干股等。但刑法意义上的干股，则是一种变相的行受贿方式，与公司法意义上的干股具有本质区别。

干股型受贿，既然采用的是送公司股份的方式来行受贿，则受贿的成立与否及具体的受贿数额必须结合公司法来加以认定。从公司法角度而言，股份价值一般体现在两个方面：一是股份对应的公司净资产，二是股份对应的分红权。因此，干股型受贿中，干股对应的实质经济利益，要么是股份对应的公司净资产，要么是股份对应的分红，要么是股份对应的公司净资产加分红。但无论是什么形式的干股，都必须有一定的股份价值，即股份必须真实存在。

对于未实际注资的空壳公司的股份以及行为人未实际出资、请托人也未代替其出资的股份，从公司法角度而言，此类干股由于尚未实际出资到位，也就不享有相应的公司净资产及分红权，只具有干股的表面形式，而不具备刑法意义上干股的本质特征。国家工作人员收受此类无真实资本依托的干股，由于并不能依据公司法获得股份对应的公司净资产及分红，国家工作人员并未因收受该干股本身而获得对应的实质经济利益，故不宜认定为受贿。

在上述蒋案中，检察院指控被告人蒋某非法收受请托人赵某、陈某等人提供的A建材公司20%干股和B化工公司30%干股，虽然该两笔干股分别对应公司注册资本100万和900万，但经审理查明，该两笔干股对应的公司注册资本均未实际缴纳，从公司法角度而言，实际上并不具有与之对应的财产性利益，蒋某并未因收受该两笔干股而实际获得100万和900万的实质经济利益。因此，该两笔干股不属于刑法意义上的干股，蒋某不构成受贿。

我国刑法第385条规定了受贿罪，2007年《意见》第2条对干股型受贿的定义、行为特征及数额认定等作了进一步明确，为准确定罪量刑提供了法律依据。但在司法实务中，对于究竟何为刑法意义上的干股，如何认定是刑法上的干股受贿，以及干股型受贿中犯罪数额的认定等仍存在较大争议，亟需统一认识及法律适用。辩护律师认为，要想准确认定干股型受贿及数额，一是必须把握受贿罪权钱交易的本质，实质审查行为人是否通过收受干股的方式而获得实际经济利益，二是应当结合公司法，从公司净资产及分红两个方面来认定干股的真实股份值。

来源：德和止争——北京德和衡争议解决团队！