争议探析：包工头/班组组长是实际施工人吗？

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目前，建设工程施工合同纠纷层出不穷，尤其是在实际施工人与包工头/班组长的划分认定中争议频发。包工头/班组组长是否属于实际施工人？此答案的探寻无论对发包人还是承包人、劳务承包人都具有重要意义，也是规范建筑市场的重要措施。

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文｜王珂 上海市海华永泰（青岛）律师事务所

本文由作者向新则

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区分的意义

首先，适用的法律关系不同，实际施工人适用的是施工合同法律关系，包工头/班组组长更多适用的是劳动关系、一定条件下是适用普通合同、劳务合同等关系。

其次，实际施工人依据司法解释规定，可以突破合同相对性，向发包人主张工程款。不属于实际施工人的包工头/班组组长可以适用劳动合同法的相关规定，主张工资；或者适用民法典合同编的相关规定主张劳务报酬、合同对价。

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相关规定

1. 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……认定无效。

第十五条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

【律师解读】该司法解释为目前施工合同纠纷最新且最主要的裁判依据，赋予了实际施工人的法律地位以及相应法律权能。

2. 《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》

最高人民法院曾于2016年就“实际施工人”的统一司法认定进行了答复，答复中提到：“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。

【律师解读】此篇答复在一定程度上将实际施工人的概念进行了限缩，即实际施工人应是无效合同的当事人，有效合同的当事人无法构成实际施工人。

此篇答复中提到了实际施工人可以是“工头”。

3. 2019年最高院民一庭《民事审判指导与参考》发表的《建设工程施工合同实际施工人的认定规则》

此文中对实际施工人进行了进一步的解释与分类：“对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。主要表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。”

【律师解读】此篇文章前半段仍具有相应法律价值，但是后半段因2022年1月7日最高人民法院民一庭通过其发布的关于实际施工人的微信文章，现应当不再具有适用价值。但是此篇文章也对实际施工人与包工头/班组组长的区分定下了基调。

最高院以及山东高院的上述观点在司法实践中得到了普遍适用，在审理具体案件中，大多人民法院均以上述观点为标准界定实际施工人。

4. 《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》（鲁高法[2011]297号）

第三条第（六）款最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>第26条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转包人、违法分包合同的分包人、借用资质（资质挂靠）的承包人。司法实务中应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大实际施工人的适用范围。实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人（俗称“包工头”），但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。

【律师解读】此篇通知，已经将从事建筑业劳务作业的农名工与实际施工人进行的明确划分。实际施工人可以包括包工头，但是仅从事劳务作业的，即使是带领、组织部分人员也不应认定为实际施工人。

5. 北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发【2012】245号）

《解释》中“实际施工人”的范围如何确定？

答：《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照工资支付的相关法律、法规规定及《北京市高级人民法院关于依法快速处理建设领域拖欠农民工工资相关案件的意见》妥善处理。

【律师解读】此篇解答，前半段也系因最高院民一庭微信文章不应予以适用-“建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终……”，但是其后半段内容与山东高院的意见一致，要严格区分索要工程款的实际施工人与索要工资、劳务报酬的农民工的区别。

此外，就算是前半段的多层转包的观点不再适用，但是前半段确定的实际施工人的概念即实际施工人投入的不仅是劳力，还应当包括资金、材料等观点系目前主流观点。

6. 《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》

第7条“施工班组以实际施工人身份主张权利，如何处理？”中解答为“建设工程承包人与其雇佣的施工班组之间是劳务合同法律关系，施工班组不属于法律意义上的实际施工人。”

【律师解读】此篇解答明确了班组系劳务关系，并不属于施工合同关系的实际施工人。

7. 山东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2020年11月4日发布）

建设工程施工合同纠纷案件中，实际施工人如何认定？

答：实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。

【律师解读】此篇解答进一步明确了实际施工人不仅应当证明履行了劳务作业工作，还应当就投入的资金、设备、材料等事实进行举证。

8. 最高院民一庭已通过最高法院民一庭微信公众号2022年1月7日发布了《<建工解释（一）>第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人》的文章

文章中载明“最高法院民一庭法官会议讨论认为：可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。”

【律师解读】此篇文章将实际施工人的概念进一步限缩，只规范了转包和违法分包两种关系，并不包括借用资质、多层转包和违法分包主体，也即不存在最终投入资金、设备等主体才能为实际施工人的概念。

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案例梳理

案例一：（2019）最高法民申5594号

法院认为乐殿平与彭云瑞之间系劳务法律关系，乐殿平（班组）作为受彭云瑞雇佣从事泥水劳务的人员，并非法律意义上的实际施工人，二审判决认定本案不具备适用前述司法解释第二十六条规定的前提条件，有相应的事实依据，不属于法律适用错误。乐殿平以该规定为由请求案涉工程项目发包人淮安明发公司在欠付工程款范围内承担偿付责任，缺乏相应的事实基础和法律依据，二审判决未予支持，并无不当。

案例二：（2021）粤08民终5476号

本院认为本案属劳务合同纠纷…本案中，李永记对尚欠赵小军劳务费163236元的事实并无异议，本院亦予以确认。李永记仅上诉主张新众盛公司作为涉案工程发包方应对涉案劳务款项承担连带支付责任。赵小军系以农民工（班组）的身份起诉主张劳务费，其也认可其与李永记存在的是劳务合同关系，赵小军农民工（班组）作为受涉案工程承包人李永记雇佣从事施工的劳务人员，并非法律意义上的“实际施工人”，故其不具备适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的前提条件…

案例三：（2022）宁05民终820号

本院认为本案争议焦点为：…二、陈某是否为本案实际施工人，凯汇泊尔酒店应否承担连带支付责任。…根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，根据已查明的事实，鉴于上胜洋装饰公司与陈某之间系劳务合同关系，陈某的瓦工班组作为受上胜洋装饰公司雇佣从事劳务，并非前述法律意义上的实际施工人。一审认定本案的案由为建设工程施工合同，与上胜洋装饰公司和陈某形成劳务合同关系不符，本案的案由应为劳务合同纠纷。据此，一审认定凯汇泊尔酒店在欠付工程价款的范围内对上胜洋装饰公司欠付陈某的工程价款承担支付责任不当，本院予以纠正。

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律师意见

1. 区分：实际施工人包括了包工头/班组组长即符合一定条件的包工头/班组组长属于实际施工人，并非所有包工头/班组组长均可被认定为实际施工人。

区分实际施工人与包工头的前提，应当是明确区分工程施工行为以及工程劳务作业行为。工程施工行为的构成一定不仅仅是劳务作业，还包括了资金、材料、设备、组织等等。即现行工程款的划分通常包括了人材机管利规税。所以工程施工行为包括了投入人——也即进行了劳务作业，投入材料、设备、管理、规费、税费，进而赚取工程利润、并将前述成本物化为建筑物的行为，而劳务作业仅仅是通过提供劳务赚取工资或者是劳务报酬的行为。

因包工头/班组组长并无法律法规、司法解释等对其进行定义，因此我们结合建设工程施工的实际概况可以将其理解为，仅仅提供了劳务作业的包工头/班组组长，即使其组织了部分人员共同进行劳务作业，但因其带领的班组仅仅系劳力付出，不应认定为属于“实际施工人”。

若包工头/班组组长可以提供有效证据证明，其在工程施工过程中不仅仅是进行了农民工人员的劳务作业组织行为，还进行了主材的采购（材料）、机械设备的租赁使用（机械）、工程管理（管理）等工程施工行为，应当认定为实际施工人。

2. 提供辅材的包工头不应属于提供了材料的实际施工人。

建设部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条规定：“存在下列情形之一的，属于违法分包：（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。”据此，提供劳务作业的包工头/班组组长，若提供主材和大型机械属则于违法分包，也就是一定条件下可以认定为实际施工人（不存在多层违法分包的情况下）。

本律师认为，根据前述规定，提供除主材和大型机械之外的辅材和小型机具的包工头，则不宜认定为系实际施工人。根据建设部建市施函[2014]74号文件中《建设工程施工劳务分包合同（示范文本）》（征求意见稿）通用条款7.2条：承包人不得要求劳务分包人提供或采购大型机械、主要材料，以及提供或租赁周转性材料。7.3.1条：除专用合同条款另有约定外，劳务作业所需的低值易耗材料，应由承包人提供。7.3.2条：劳务分包人自行提供部分低值易耗材料以及小型机具的，并应在专用合同条款中对上述材料的范围给予明确。据此，包工头/班组组长主张其承揽工程中提供了辅材、小型机具即应当属于实际施工人的，法院不应予以支持。

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实务意见

基于上述对实际施工人与劳务作业人员的区分，每一种身份的权利义务保障都应具有其个性的内容。进而区别建议。

在此，本律师寄希望于此篇文章抛砖引玉，以促进建设工程法律纠纷中各法律主体权利义务得以合法、公正保障，进而促进我国大环境下的建设工程施工合同纠纷的法治建设。

1. 基于承包人视角的律师实务建议

承包人将劳务分包委托进行劳务作业的，首先，协议名称应当确定明晰即签署的合同应明确为劳务分包协议而非施工协议。

其次，承包人进行劳务分包时应当自行进行主材的采购，就工程施工辅材、小型机具等需要劳务承包人提供的，在协议内容中尽量明确。且尽量避免主材、大型机具等一并委托劳务分包人进行采购、租赁，就委托劳务承包人采购主材、租赁大型机具等情形的，目前司法裁判中存在较大争议，即存在被认定为非劳务分包而系违法分包的法律风险。

再次，承包人项目经理应当就劳务分包作业进行统一协调与管理，劳务作业过程中产生的往来函件包括但不限于试块检测报告、安全质量监督检测报告、隐蔽工程验收文件、租赁合同、采购合同等，由承包人自行收集归纳整理存放，避免因劳务作业人员时时在工地而为便利产生的委托劳务作业负责人进行资料管理的情况，否则发生争议时，劳务分包人极有可能以掌握材料为由主张工作系其实际实施而进一步主张其为实际施工人的风险。

2. 基于实际施工人视角的律师实务建议

本律师认为，对于实际施工人的建议最基本且最首要的就是承揽人应当会明确区分所签署的合同是有效合同还是无效合同，进而区分自己的身份，是有效承揽人还是实际施工人或者劳务承包人。

其次，完备掌握施工过程中的施工资料，避免无法对实际施工人身份进行举证的诉讼风险。

再次，充分使用法律及司法解释赋予实际施工人的权利。最后，谨慎、有效地发挥施工过程中的索赔权利，避免因合同无效导致的实际施工人利益损失的风险。

3. 基于非属实际施工人的包工头/班组组长视角的律师实务建议

产生争议时，应当先充分利用劳动合同法律关系、劳动监察以及以农民工权利保障为任务等的行政机关给予的包工头/班组组长的权利保护制度，避免直接提起诉讼而产生的诉讼成本、诉累。以性价比最大化保障自身权利。

作者简介：

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