关键词: 诉讼/行为证人/职务证据/专家证人
内容提要: 诉讼，以认定事实，适用法律为内容，而适用法律须以有一定的事实存在为前提，事实的存在须以证据证明之，在证据方法中，就事实证明而言，最为直接最为具体和详细者即为人的证据方法。人的证据方法不仅包括证人陈述（证人证言），还包括当事人陈述、专家证人意见陈述、职务证据等。诉讼中应强调行为证人当证陈述；专家证人应涵盖我国的鉴定结论制度，专家证人必须出庭接受询问，专家证人不出庭其所做出的鉴定结论没有证据能力。
一、行为证人
行为证人，即以自己的感官亲身感受案件事实的人，此类人向法庭所作的事实陈述，即为行为证人陈述，或简称为证人陈述。行为证人陈述，广义的理解，即证人对某一待证事实，以其亲身感受所做的陈述，包括我国证据法律制度中的证人证言和一定情形下的当事人陈述；狭义的理解，指具有证人能力的证人，对他人的诉争事实，依其五官感受而为陈述，证据法律制度以这种陈述作为证据方法之一种的情形，即仅指我国证据法律制度中的证人证言。根据我国目前证据法律制度的规定，证人陈述，仅指“对案件事实有亲身感受的、与本案无利害关系的、能够正确表达意志的”[1]当事人以外的自然人，将自己对某一案件事实的五官感受，在他人的诉讼中予以陈述的人，可见，我国目前的证据法律制度是采行为证人陈述之狭义的观点。但是，这种观点修正的必要，因为证人就是以自己对案件事实的亲身感受为内容，在诉讼上为陈述的人，那么，当事人当然是对案件事实最有亲身感受的人，有些案件，就是因为对案件事实有亲身感受，才成为案件的当事人，如非法持有毒品罪，除了当事人以外，谁还能够亲身感觉到持有毒品的滋味。案件事实的直接感受人，当然能够陈述案情，更能作为证人，但我国证据法认为，当事人与案件的处理结果有利害关系，可能影响其陈述的真实性，所以将其列为证人陈述证据之外的当事人陈述证据，这样的陈述，无非是想让当事人陈述的证据力低于证人陈述的证据力，但这是证据力判断法则的问题，而不是证据方法区分的标准问题。
作为证据种类之一，证人陈述，以其“言”为表现形式，“言”有口头与书面，《民事诉讼法》第70条规定“证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言”。刑事诉讼法没有相类似规定，由此可推知，在诉讼中，证人陈述的证据形式以口头为原则，以书面为例外，也就是说，民事诉讼中，证人陈述之证据能力可以不受传闻规则限制，即允许证人以书面证言代替当庭陈述。在刑事诉讼中，理想状态应当是证人必须当庭陈述对某一诉争事实的五官感受，由书记员记录在案，不接受书面证言，即刑事诉讼中，有传闻规则的具体应用，但传闻规则也有例外情形，[2]如证人在死亡前，在神志尚清时对案件事实所为的陈述；证人要出国等。但随因特网发达，这类情况几乎不成问题，即使出国，也可在开庭之日通过网络作证，视为当庭陈述。所以，在刑事诉讼中，还是强调证人必须当庭陈述，只有在法律规定的情形下，才可以书面陈述，或代之以证人证言笔录，这里面就有一个利益权衡原则，即发现真实、惩罚犯罪与保障犯罪嫌疑人、被告人宪法权利之间的价值选择权衡问题。
证人陈述，既然是以证人对待证事实以其五官感受为事实陈述，即以人的言辞为表现形式，以证人自身的知识、经验、观察能力，决定陈述表达程度，以陈述内容为证明材料的证据方法，当然有别于以人的身体某一部位，如伤痕、斑点、黑痣、身高、长相、容貌、指纹、脚印等，即以人的身体为证据，后者属物证之生物证据形态。
二、职务证据
职务证据，有广义和狭义两种理解，广义的理解，即指国家机关或其工作人员，依法定权力实施的证据调查行为的结果，或者有关国家机关工作人员对其亲身经历的职务行为过程与结果依法出庭作证，陈述其职务行为中的所见所闻，在诉讼上作为一种证据方法。这种证据方法在我国现有的证据法律制度中，主要包括勘验检查笔录、法庭审判笔录、询问证人或当事人笔录、行政机关的现场记录或现场笔录等。狭义的职务证据，主要是指“国家有关机关，主要是人民法院，依职权制作的现场勘验笔录、调查询问笔录以及所制作的视听资料等，但主要指现场或物证的勘验结果（笔录）证据，因为此类证据制作的主要目的甚至是惟一目的，就是作为证据使用”[3].
无论是广义的职务证据还是狭义的职务证据，都没有国家公务员职务行为亲身感受的陈述证据，对证据法而言，这是不全面的。我们认为，完整意义上的职务证据应当是，法律规定的一定主体职务调查、勘验检查所记笔录和基于职务而对案件事实有所感受的国家工作人员，特别是在刑事诉讼、行政诉讼中，人民法院可以依当事人的申请或依职权，传唤曾参与本案工作的刑事侦查、检察工作人员，或者行政机关曾参与本案工作的公务人员，对于公诉人或者行政机关提供的一些证据取得时的特征、证据来源、取得方式、取得时间、保管、移交等情形，接受法庭、当事人、辩护人或代理人的询问，此类基于职务行为而感受案件事实，并向法庭陈述其感受的人，即为职务证人。为什么要将传统意义上作为公文书之一的调查勘验检查笔录作为职务证据之一种呢，原因在于:第一，其他公文书，制作目的是为了确定一定权利（力）或义务等法律关系，其目的不是为了诉讼；第二，作为职务证据的“笔录”，则是作为一种法定的证据方法，是为证明目的之用，其制作的目的就是为了认定事实，解决纠纷，所以它有较强的“证据”性或“证明”作用，已经将文书性冲淡；第三，其他公文书，须向有关单位或个人送达之后，才能产生应有的法律效力，而职务证据，则不需向任何机关或个人发放；第四，职务证据是有关机关及其工作人员职务行为结果的记述，是他人意志或客观存在的反映，而其他公文书则是该权力机关的意志反映，故，须将职务证据与公文书严格区分开来。
证据法律制度之所以要有职务证据，原因在于，从事犯罪侦查的公安及检察院内从事侦查的工作人员，由于他们在履行职务过程中，如制止违法犯罪行为、例行巡逻、盘问等，使得他们有可能成为犯罪行为的目击证人，他们完全具有证人能力，可以成为职务证人，出庭作证。但是他们作证是有一定范围的:首先，他们必须是在履行职务的过程中，对案件事实有亲身经历或感受的，这是时间上的要求；其次，对案件事实的亲身感受或经历，是基于其职务行为，如果不是在职务行为而感受案件事实，则为普通证人，这是行为上的要求；第三，他们所感觉的案件行为事实，是属于其职务查处范围内的事，即他们对该所要追究的行为事实，具有查处、追究的职责，否则，则为普通的行为证人。如某检察官到某处传唤某人到检察院接受询问，却碰见盗贼正在盗窃，随后将其扭送到公安局，该检察官则为普通证人即行为证人，而不能成为此处的职务证人，但盗贼如果被巡警发现，该巡警则为职务证人。对于职务证人作证，也适用于其他行为证人作证的法律规定。
一些学者认为，“警察或检察机关的侦查人员在侦查或逮捕犯罪嫌疑人时了解的与查明案件有关的情况是证据，属于证言，但是其感知的过程是在刑事执法过程中，与其他证人有所不同，但这并不否定其证人的身份，在作证问题上，他具有证人的全部权利与义务。[4]我们不同意这样的观点，既然”具有证人的全部权利与义务“，当然就是证人了，没必要再做更进一步的区分。我们区分证人与职务证据的主要原因在于，一方面，作证方式的不同:证人陈述是以当庭陈述为原则，以书面陈述为例外；而职务证据，则是书面为原则，以当庭陈述为例外。另一方面，证据能力的不同:证人的书面陈述，原则上没有证据能力，而职务证据的书面陈述，原则上有证据能力。再一方面，职务证人作证，必须由法律明确而具体规定，不是所有的职务证人都可以出庭作证，故职务证人出庭作证不是基于客观可能性，而是基于法律的价值判断，而其他证人出庭作证则是基于其客观可能性。
在职务证据中，容易引起争议的是勘验和检查笔录。勘验检查，是国家工作人员依法实施的职务行为之一。勘验、检查笔录证据也是人证的一种，属职务证人。勘验，通常是对于不能移动或不易移动的物或场地，有时也对一些能够移动的物品或尸体，在必要时，侦查司法人员进行实况观察的行为。检查，是对于有关人员的人身进行察看的行为。在英美法系，只用勘验（view）一词，对人身所为的实况观察也称为勘验。但勘验、检查是一种职务行为，这一点是共通的。无论民事诉讼还是刑事诉讼，都存在勘验:在刑事诉讼法上，是一种侦查手段或侦查方法；在民事诉讼法上，是一种证据调查方法。在证据法中，勘验检查笔录又是证据方法的一种，但在民事诉讼中，没有检查的规定，即在民事诉讼中没有检查笔录这一职务证据。
法庭审判笔录，是人民法院在法庭审理过程中，对其审判行为活动结果依法制作的工作笔录，它具有较强的证据力（强力推定），只要该笔录上有记载的事项，都以之为准，不得与之相矛盾，否则没有证据能力。询问证人或当事人笔录，是指有权机关或律师，依据法律的规定，对法律规定的不到庭的证人或一定情形下的当事人，依法制作的工作笔录。
三、专家证人
在英美法系，将证人分为普通证人（ laywit-ness）和专家证人（expertwitness）两种，并无鉴定人与证人的区分，鉴定结论规定为专家意见或意见证据；大陆法系仍称其为鉴定结论，我国亦从之。专家证人制度，在英美法系是比较发达的证据方法之一，几乎每案必有专家证人出庭接受询问。所谓专家证人，根据《美国联邦证据规则（2004）》第702条的定义，“科学、技术、或其他专门知识，如果有助于事实审理者了解证据，或决定争议事实，则因其知识、技术、经验、训练或教育而具有专家资格的证人，如果（1）该证言是基于充足的事实或资料， （2）该证言是由可靠的原理或方法推论而来，且（3）该证人已将这些原理或可靠地适用于案件的事实中，则该专家证人可以意见或其他方式对之作证。”[5]也即，专家证人是以其专门知识、经验、技术，在他人的诉讼中，就案件中的专门性问题作证的人，他具有可替代性，即既可以由A专家证人作证，也可以由B专家证人或C专家证人作证，而行为证人具有不可替代性。可见，在英美法系国家的证据法中，证人陈述范围较为广泛，包括行为证人陈述和专家证人陈述，前者，相当于我国证据法上的证人陈述和当事人陈述；后者，相当于我国证据法上的鉴定结论，但比鉴定结论范围要广，作证方式要全面灵活。在大陆法系国家的证据法中，证人陈述、当事人陈述与传唤当事人是与鉴定结论相并列的证据方法。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第61条中规定，“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。”这在我国证据法律制度中第一次引入专家证人制度，是一个突破，也是该规定的一个“亮点”。在此之前的证据法律制度中，我国专家证人制度的工作形态，主要以鉴定结论的形式出现，且实行的是机构鉴定人制度，进行鉴定工作的人员即真正意义上的鉴定人，是不出庭接受询问的，也就是说，我国专家证人意见陈述的证据方法，就目前的法律规定而言，鉴定结论是主要形态，甚至是唯一形态。
《民事诉讼法》第72条规定，“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”《刑事诉讼法》第119条规定，“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”行政诉讼法也有类似规定。但在司法实践中，鉴定结论证据，一般要由权力机关聘请，对于当事人自行聘请的专家证人所作的鉴定结论，对方当事人或法庭一般会以违法等事由，否定该鉴定结论的证据能力。我们认为，这是不正确的，原因在于:第一，在诉讼中，无论是民事诉讼、行政诉讼还是刑事诉讼，原则上，当事人对自己所主张的有利于自己的事实，都在承担举证负担，既然鉴定结论（专家证人意见陈述）为证据方法之一种，当事人当然有权利提出此类证据；第二，法律并没有规定当事人承担举证负担时，只能提出诸如证人陈述、物证、视听资料之类的证据，而不能提出鉴定结论证据，即使有这样的规定，也是不科学的，终究会被废除。
综合两大法系规定，结合我国司法实践，笔者认为，专家证人制度内容应当涵盖我国的鉴定结论制度，也即鉴定结论是专家证人作证的一种特殊形式，包括做出鉴定结论的专家证人在内的所有专家证人，只要向法庭提出专家证人意见陈述，就必须出庭接受当事人或诉讼参与人的询问，其鉴定结论或其他意见陈述才有证据能力。如果做出鉴定结论或其他意见陈述的专家证人，不出庭或不从做出鉴定结论或其他意见陈述的专家证人中选派代表出庭，其所做出的鉴定结论即没有证据能力。[6]
四、行为证人与专家证人的区别
根据上述分析，结合两大法系和我国诉讼法的证人陈述制度和鉴定结论制度，现以证人陈述为中心，对我国证据法上证人陈述内涵及证人陈述证据与专家证人制度的异同表述如下:
第一，证人陈述是案外人所为的陈述。所谓案外人，即与案件处理结果无法律上利害关系之人，非本案的当事人。英美法系国家证据法无此限制，认为基于诉讼当事人主义，任何人都有能力作证，诉讼当事人可以为自己作证。如美国《美国联邦证据规则》第601条规定，除本法另有规定外，任何人都有证人能力。我国诉讼法有关证据的规定，除证人陈述外，还并列存在当事人陈述（含犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，被害人陈述）、鉴定结论，可见我国证据法中的证人陈述范围纯而又纯，仅以行为证人或称为普通证人以亲身经历对案件待证事实的陈述为限。所以，在民事诉讼中，处在同一方的共同诉讼人之间，对有利于自己的共同事实，不得相互为证人（可以成为当事人陈述）；在刑事诉讼中，共同犯罪、有牵连关系的共同被告人，就其共同行为事实，不得互为证人（可以成为被告人供述）。专家证人意见陈述，也是案外人所做出的陈述，这一点，二者是相同的。
第二，证人陈述是案外人对案件事实所为的陈述。案外人所为的陈述不一定都是案件的证据（证人陈述），必须对案件事实所为的陈述始得为证人陈述，即关联性要求。证据法原则上禁止接受无关联的、在逻辑上无立证价值的其他事物为证据，所接受的证据必须是关联证据。关联性法则决定每一个案件中的证据是有限的，而不是无限的。美国法学会对关联证据所下的定义是，关联证据是指“证据之具有任何之趋势足以证明任何重要之事项者，而'重要之事项'，系指某一事项，其存在须与诉讼中立证者”[7].专家证人的意见陈述，也是案外人对案件事实所做的陈述，这一点，二者也是相同的。
第三，证人陈述是案外人对自己亲身经历的事实所为的陈述。能够成为案件的证人，必须对案件事实能为所述:以其五官感受而为所述者，为行为证人，即我国诉讼法上的证人；以其知识技能和经验而为所述者，为专家证人。英美法将证人分为此二类。对行为证人，则须以亲身经历感觉案件事实，否则不能为行为证人，但是对案件事实有亲身感受的，也不一定都是行为证人，有法律上的利害关系的当事人也有可能对案件事实有亲身感受，但他不是此处所言的行为证人。而专家证人则是以其自身所具有的专门知识，对案件的一些专门性问题，向法庭提出专家意见，供法庭审判时参考。这种意见性陈述，有别于行为证人的陈述或描述，它也是对案件事实存在与否的言辞性直观性的描述，除法律另有规定外，它不能有意见性陈述，这是证人陈述与鉴定结论最大的区别之一。
行为证人与专家证人间的区别，还表现在，证人是以自己耳闻目睹、亲身经历所为陈述为证据，专家证人则以自己的专长即特殊的学识和经验，就具体案件事实所为的专业技能判断而为陈述；证人具有不可替代性，张三就是张三，不能找李四替代张三作证，如果李四能作证，则为独立的证人；而专家证人不限于特定人，可以替代，对某一专门性问题，认为甲专家证人所作的意见陈述有颇多疑点无法排除，可弃之不用而找乙专家证人再对同一专门性问题作意见陈述。
在众区别中，最重要最明显的区别则是证人以其亲身经历，对案件事实所具有的五官感受，在诉讼中将其感受陈述出来。至于其陈述是否以直接观察的事物为限，不同国家有不同的立法例。在英美法系国家，由于受传闻规则的限制，证人只能当庭陈述亲身直接感受，而对间接所闻和对案件事实的意见看法（ lay opinion），原则上属于专家证人的“专利”。行为证人的意见性陈述是以经验法则为基础的，而不像专家证人建立在专门知识基础之上的意见陈述，当事人没法对之进行交叉询问，所以被认为缺乏凭信性保证而没有证据能力，不能作为证据。在大陆法系国家（日本除外），认为证人依其所观察的事实而为推测，不能直接说其没有证据能力，而应根据案件情况，由法官依自由心证决定其是否可信或有多大凭信力。
我国诉讼法中，与大陆法系国家的法律规定相同，对传闻证据的证据能力没有限制，司法实践中，传闻证据常被赋予有证据能力，作为案件的证据，其证据力由法官依自由心证加以权衡，但大多是作为补强证据使用。
第四，证人陈述是案外人对自己亲身经历的事实，在诉讼上所为的陈述。在日常生活中的证人，较为宽泛，且意义不大，如结婚程序中有证婚人一说，即是婚姻关系的证人，属于一种民风民俗，证据法中的证人不同于婚姻关系中的证婚人（证人）。只有在诉讼中研究证人陈述，才有证据法上的现实意义。但也不能太专业化，如有的学者认为，证人陈述必须是应公安、司法机关的要求而履行作证义务时所为的陈述，[8]这种说法较为典型，是国家主义在证据法上的表现之一，它无法解释在奉行当事人主义诉讼制度中，由当事人一方向法庭提供的证人名单，即当事人一方所提供的证人陈述，并不是应公安、司法机关的要求而作证。
事实上，现今时代，两大法系互相结合，共同借鉴发展，如我国《刑事诉讼法》第170条（三）规定，被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件，受害人可以提起自诉。该条的规定，即是国家起诉主义向当事人主义的让步，有很大的现实性和必要性，显示出两大法系互相借鉴，共同发展的良好态势。
证人必须是在诉讼中所为陈述，如在诉讼外所作的陈述，是否算作证人陈述？在民事诉讼中，当然没有这一问题。但在刑事诉讼中，特别是在我国目前的刑事诉讼中，公安机关和检察院还担负着许多刑事案件的侦查举证工作，他们也可以依法收集证据，询问证人，他们在工作中依法制作的询问笔录、讯问笔录、调查笔录等警讯笔录，是否也是证人陈述？在英美法系国家证据法上，警讯笔录，受传闻规则的规制，原则上没有证据能力，只有例外才具有证据能力。在大陆法系国家，如日本刑事诉讼中，在法官或裁判官面前所作陈述人为证人，而在侦查机关所作陈述者，则为参考人。在我国司法实践中，侦查机关把这类作证人称为证人，其证言以“调查笔录”或“询问证人笔录”称之，以公诉方当庭宣读证人证言（陈述）笔录为常见，以证人出庭作证为特例，即开“笔录庭”。我们认为，在刑事诉讼中，证人必须出庭作证，真正做到证人陈述证据必须在法庭上，并接受公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证。如果证人不出庭，即开哑巴庭或笔录庭，证言的凭信性大打折扣。司法实践中，一些不在场的证人前后陈述不一的证言，因侦查机关只将自己认为是“真实的”证言附卷，而不将所有不同证言附卷，甚至一些伪造或变造的“证言”，也当庭宣读而被法院采信，作为认定案件事实的证据，其结果，对法院判决书的公信力大有影响。
五、结论
行为证人陈述是以其亲身感受，将案件事实陈述于法庭，并以其陈述的信息为证据的一种证据方法；职务证据，是一定的主体因其职务行为而直接或间接感知案件事实，并将其感知的案件事实以工作成果的形式，作为证明案件事实的信息的一种证据方法；专家证人，则是具有专门知识的一定主体，以其知识、技术、经验或教育为基础，对案件中的专门性问题提供意见，法庭以其意见陈述为证明案件事实的信息的一种证据方法。三者间有明显的区别，并有不同的证据调查方法，在理论研究或司法实践中，应加以区分。
