德衡律师集团合伙人
实际施工人的权益保护在司法实践中具有重要地位，完善实际施工人保护制度对于保护建设工程实际施工人的权益、农民工等弱势群体的权益以及维持建设工程市场主体的稳定等具有重大意义。《建设工程施工合同纠纷司法解释（一）》规定了实际施工人的保护制度，《建设工程施工合同纠纷司法解释（二）》在《建设工程施工合同纠纷司法解释（一）》的基础上，结合多年的社会发展情况以及建设工程施工合同审判实务，进一步对于实际施工人的权利保护制度进行完善。本文从实际施工人的认定、诉权请求权基础，对发包人诉权行使等方面，结合《建设工程施工合同纠纷司法解释（二）》的相关规定，对实际施工人的权益保护进行论述。
一、实际施工人的认定
“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体[1]。
实际施工人的认定应当至少具备两个条件：首先，所签订的建设施工合同为无效合同。《建设工程施工合同纠纷司法解释一》（以下简称《解释一》）第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，即当事人所签订建设工程施工合同中存在非法转包、违法分包、挂靠分包等情形。第二，实际完成施工任务。可以根据施工人是否组建现场项目管理团队对施工现场进行施工管理，是否支付工人工资、支付材料款项，是否向合同相对方交纳管理费等综合判断是否对工程进行资金方面的投入，是否编制、签字确认、报送相关竣工结算资料等文件。简单说，就是是否实际投入人力、物力、财力等完成施工任务。根据《解释一》的规定，对于不属于实际施工人依据《解释一》第二十六条第二款规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。
二、实际施工人对发包人诉权的请求权基础
司法实践中，与实际施工人相关的有三种法律关系：1、发包人与承包人的合同关系。发包人将工程发包给承包人进行建设，二者之间实质上是一种特殊的承揽合同关系，如果没有特别规定，可以适用《合同法》中关于承揽合同的规定。2、转包人、违法分包人与实际施工人之间的法律关系。如果承包人从事转包、违法分包的活动，此时可以认为非法转包人、违法分包人与实际施工人之间的合同无效。3、发包人与实际施工人的法律关系。 发包人与实际施工人虽然没有直接相关的合同关系，但是在特定背景下为了保障农民工权益问题，司法解释突破了合同的相对性，给予了实际施工人对发包人的诉权。但突破合同相对性说是基于合同相对性原则。合同相对性是合同规则和制度赖以建立的基础和前提，指合同仅对合同当事人产生效力，对合同以外的第三人不产生法律拘束力。在实际施工人与发包人的法律关系中，二者之间并没有直接的合同关系，但是《建设工程施工合同纠纷司法解释二》（以下简称《解释二》）中突破了合同的相对性，对于实际施工人规定了两种诉权保护方式。
一种是在不损害发包人权益的情况下，有限度地突破合同相对性。即实际施工人直接以发包人为被告主张权利。因为承包人将工程转包或违法分包后，施工合同归于无效，在此种情况下合同相对性应该弱化。而且实践中发包人往往对于承包人的转包、违法分包、或实际施工人的挂靠行为属明知或默认，从这个角度而言发包人主观上存在一定过错。但是这种合同相对性的突破也是有限度的，应在判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
另一种是实际施工人有权对发包人提起代位权诉讼。《合同法》73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”《合同法》司法解释（一）11条规定：“债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”《解释二》中规定的代位权是代位权制度在建设工程领域的具体应用，但是如何将代位权制度更合理地作为建设工程中实际施工人与发包人之间的诉权基础，还需要考量代位权的应用条件。代位权的适用需债务人的债权已经到期，这意味着转包人、违法分包人与发包人之间的承揽合同需到达履行期间，实际施工人才可发包人主张权利。这种制度限制可以作为有限度的突破合同相对性的制度应用，可作为上一种请求权基础的补充应用。
三、 实际施工人对发包人诉权的行使条件
《解释一》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。在此基础上，《解释二》第二十四条“规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。第二十五条规定“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”。
《解释二》的上述规定，一是明确规定人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人；二是规定要在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。这既有利于实际施工人权利的实现，也有利于防止发包人陷入过多的诉讼和纠纷之中。《解释二》还规定实际施工人在一定条件下有权对发包人提起代位权诉讼，以期进一步加强对农民工等建筑工人权益的保护。
根据上述司法解释和法理分析，实际施工人对发包人诉权行使应当满足以下要件：
1、主体要件
根据《解释一》26条第1款第2款被《解释二》所修改，《解释二》24条规定实际施工人诉讼中的主体是确定的，即原告是实际施工人，被告是转包人、违法分包人和发包人。实际施工人的概念在前文已有论述，在此不加赘述。作为实际施工人合同相对方的转包人和违法分包人，其基于合同相对性应成为被告。至于发包方可以突破合同的相对性成为被告。但是在建设工程施工过程中，层层转包或违法分包几乎成为常态。如何在层层转包和违法分包的情况下确定发包人的范围和责任，司法解释并未给出明确的规定。归纳起来，大致体现为两种观点：一是所有上家对实际施工人承担连带责任；另一种是由直接上家对实际施工人承担责任，总发包方对实际施工人在欠付工程款范围内承担直接给付责任。以下用对应两种观点的两个案例说明。
案例一[2]：甲与乙、丙、丁、戊建设工程施工合同纠纷案。
本案的争议焦点之一在于被告乙、丙、丁、戊应当承担何种责任？法院审理认为：乙将沥青工程分包给甲，双方签订合同，现乙不能履行义务，应当承担相应的合同责任。丙将工程整体转包给丁，属于违反法律强制性规定的转包，合同无效。丙将工程分包给没有建设工程资质的乙，属于违法分包，合同无效。该丙、丁在转包和分包过程中均存在过错，故原告要求丙、丁在乙未支付范围内承担连带责任于法有据。总发包方戊将工程发包给丙，双方签订建设工程施工合同，因为双方没有完全结清工程款项，故发包人应在未结清款项的范围内对原告承担责任。
案例二[3]： A与B签订工程承包合同，B与C达成口头协议，B将合同的一部分承包给C。C与A并无合同关系。C的申请理由为A将工程分包给B违法，B将工程分包给C亦违法，故A不仅是工程的总承包人，也是违法分包人，A应对于C的损失承担连带责任。最高法院审理认为对于C而言，其合同相对人是B，而非A。C可以向违法分包的B主张工程款，但是根据《建筑工程施工合同纠纷解释一》二十六款第二条，发包人可在未结工程款的范围内向实际施工人承担责任，但是要求A承担连带责任于法无据。
以上两种观点，笔者认为案例二的观点更趋合理，因为在《解释一》和《解释二》对实际施工人的权益保护背景下，也应当不损害善意发包人的合法权益，因此根据法理遵循实际施工人与上家具有合同相对性的当事人之间存在清偿关系，而不要求所有违法分包、转包者对于实际施工人承担连带责任，并对于发包人仅在欠付总承包方工程款范围内支付责任，这种做法更符合法理和工程行业实际情况。
2、客体要件
实际施工人对发包人的诉讼客体即欠付的工程款。对于客体条件的把握，应注意“欠付”，若发包方能够证明其已经全部支付了工程款，则其不再承担责任。
综上所述，《建设工程施工合同司法解释（二）》与《建设工程司法解释（一）》从认定实际施工人与突破合同相对性赋予实际施工人诉权的保护更趋完善。但在实务中还需根据建设工程案件的特殊情况对规则进行细化，以达到既符合法理，也合乎实际解决纠纷的社会效果。
[1]范欠歌，陈贝武，景格，《实际施工人对合同相对性的突破及限制》，《人民司法（案例）》，2018年11期
[2]盐城市东瀛市政工程有限公司与吴凤华、江苏东方鹏程建设有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=b02f6168-a059-4ac6-856a-e965544e3a2d&KeyWord=%E5%8D%97%E4%BA%AC%E6%B6%A6%E7%9B%9B%E5%85%AC%E5%8F%B8%7C%E4%B8%9C%E6%96%B9%E9%B9%8F%E7%A8%8B%E5%85%AC%E5%8F%B8。中国裁判文书网
[3]张支友与中天建设集团有限公司、汪国民建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书
http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=9dfd1591-4fc6-4562-a63a-a729010f2b29&KeyWord=%E8%BD%AC%E5%8C%85%7C%E8%BF%9E%E5%B8%A6%E8%B4%A3%E4%BB%BB。中国裁判文书网
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