【案例信息】
【案 由】装饰装修合同纠纷
【案 号】 (2014)焦民三终字第00407号
【判决日期】2014年12月26日
【审理法官】 何云霞
【上 诉 人】 宋X政（原审被告）
【被上诉人】 曹X强（原审原告）
【上诉人代理人】 张宝 梁敬胜[北京德恒（郑州）律师事务所]
【被上诉人代理人】 周胜利（河南新潮律师事务所）
【争议焦点】
承包方与发包方签订装饰装修合同，发包方共支付九十余万元工程款，承包方完成部分工程后撤回了施工队。承包方欠缺施工资质，合同是否有效，承包方应否返还多收取的工程款。
【裁判结果】
一审法院判决：被告宋X政返还原告曹X强装修款五十四万七千五百元；驳回原告曹X强其他诉讼请求。
被告宋X政不服一审判决，提起上诉。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
【裁判要旨】
发包方与承包方签订装饰装修合同。合同签订后，发包方共支付承包方九十八万余元工程款，承包方完成部分工程后撤回了施工队。承包方欠缺装修工程施工资质，故合同无效，因施工材料及劳动已经物化至工程中，无法返还，因此，承包方应扣除已施工部分的价款，将剩余收取的工程款返还发包方。经发包方自行申请鉴定，得出施工部分为437 500元的鉴定结论。承包方未能提供足以反驳的异议，因此，可以认定鉴定结论有效，承包方应当返还剩余工程款。
【法理评析】
为装修房屋就发包人的家庭居室装饰装修工程的有关事宜达成的协议系装饰装修合同。法律规定具有以下情形的，应认定装饰装修合同无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；无资质的实际施工人借用具有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。合同无效是指因欠缺一定生效要件而致合同当然不发生效力。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者无必要返还的，应当折价补偿。工程价款的确定以双方约定为主，司法鉴定为辅。当事人可以自行委托鉴定机构鉴定，人民法院应当对鉴定机构的资质、鉴定程序、委托鉴定的材料、鉴定的标准、同时期同类型工程的技术经济指标及其各类要素价格等进行审查。若另一方具有异议，并不能当然启动重新鉴定，而是要求其有证据足以反驳鉴定结论，才准许重新鉴定。若另一方无异议，人民法院对一方自行鉴定的鉴定结论审查合格后，可以认定其效力。综上，装饰装修合同无效的，一方自行委托鉴定，而另一方未提出异议的，可以依照鉴定结论确定工程价款以便返还。
发包方与承包方签订装饰装修合同，约定由承包方装修建筑装饰工程，发包方分期支付工程款。合同签订后，发包方分数次共支付工程款九十八万余元。承包方完成部分工程款后，带领施工队撤出工程。承包方欠缺装修工程施工资质，故装饰装修合同无效，因施工材料及劳动已经物化至建设工程中，无法返还，故承包方应当返还扣除实际施工工程价值后多收取的工程款。发包方申请鉴定机构对工程进行鉴定，将已施工部分评估为437 500元。经人民法院审查，该鉴定机构具有鉴定资质，鉴定程序并无不当，虽然承包方提出异议，但无法提供足以反驳的证据，因此可以采用鉴定机构的鉴定结论。承包方应当将扣除鉴定结论评估的工程款后多收取的价款返还发包方。
【适用法律】
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第四十一条 起字号的工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书注明系某字号的户主。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
《最高人民法院民事证据规定》第二十八条 一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。
【法律文书】
民事起诉状 民事答辩状 民事上诉状 民事上诉答辩状 律师代理意见书 民事一审判决书 民事二审判决书
【思考题和试题】
1.简述装饰装修合同的权利义务。
2.论述装饰装修合同无效的情形和后果。
3.试论如何认定自行委托鉴定结果。
【裁判文书原文】 (如使用请核对裁判文书原件内容)
《民事判决书》
上诉人（原审被告）：宋X政，又名宋涛，男，1982年2月27日出生，汉族，住山东省荣成市人和镇靖海卫村315号。
委托代理人：张宝，北京德恒（郑州）律师事务所律师。
委托代理人：梁敬胜，北京德恒（郑州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹X强，男，1980年9月12日出生，汉族，农民，住温县南张羌镇朱沟村五街北路5排1号。
委托代理人：周胜利，河南新潮律师事务所律师。
上诉人宋X政与被上诉人曹X强装饰装修合同纠纷一案，曹X强于2014年5月16日向温县人民法院提起诉讼，请求判令：1、确认宋X政以“帝艺建筑空间涉及事务所”名义和曹X强于2013年6月6日签订的《温县金沙国际音乐广场室内外装修建筑装饰工程合同》无效；2、判令宋X政返还曹X强已支付工程款547 500元及利息（从2013年9月18日起按照中国人民银行规定的同期借款利率计至判决确定的还款之日止）；3、由宋X政承担全部诉讼费用。温县人民法院于2014年10月23日作出(2014)温民二初字第00094号民事判决。上诉人宋X政不服，向本院提起上诉。本院于2014年11月19日受理后，依法组成合议庭于2014年12月1日公开开庭审理了本案。上诉人宋X政及其委托代理人张宝、梁敬胜，被上诉人曹X强及其委托代理人周胜利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年6月6日，被告宋X政以“帝艺建筑空间设计事务所”名义和原告曹X强签订《温县金沙国际音乐广场室内外装修建筑装饰工程施工合同》，约定被告为原告装修位于温县司马大道新长途汽车站的温县金沙国际音乐广场。承包方式为包工包料。工期为：2013年6月7日至8月17日。合同价款1 230 000元（固定价格）。支付方式为：签订合同当天付款35%，即430 500元；水电结束泥工进场再付45%，即553 500元；泥工结束、木工结束再付13.5%，即166 000元；施工结束一年后付清余款6.5%，即80 000元。合同签订前，原告两次共付给被告“设计费”40 000元，同年6月7日，原告付首期工程款395 000元，又于7月1日付200 000元，7月5日付300 000元，8月30日付50 000元，以上共付985 000元。在完成部分施工内容后，2013年9月17日，被告宋X政组织的施工队伍离场。9月18日，原告申请温县公证处进行证据保全，对被告已施工情况进行了现场摄录，并于2013年9月24日作出“2013温证民字第314号”公证书。2013年9月18日，河南新潮律师事务所委托温县价格认证中心对被告已施工工程部分进行价格鉴定，同年11月29日，温县价格认证中心作出“温价证鉴（2013）181号”价格鉴定结论，对被告已施工部分评估价格为437 500元。
原审法院认为：（一）双方主体资格问题。1、依照《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第四十一条的规定，起字号的工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书注明系某字号的户主。故曹X强作为个体工商户“温县金沙音乐广场”登记业主，是本案适格原告。2、被告宋X政以“帝艺建筑空间设计事务所”名义和原告曹X强签订合同，被告提供证据不足以证明该事务所系适格民事主体，故相关权利义务应由被告宋X政个人承担，其是本案适格被告。
（二）合同的性质和效力。1、从双方合同约定的权利义务来看，本案系装饰装修合同纠纷。2、装饰装修工程属于建设工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”。本案中，被告宋X政没有取得装修工程施工资质，故对原、被告之间签订的《温县金沙国际音乐广场室内外装修建筑装饰工程施工合同》应当认定为无效合同。
（三）关于被告是否应返还工程款及数额的认定。1、已施工部分工程价款的确定。（1）原告已付款项共计985 000元，被告主张其中40 000元系设计费不应返还，原告称系前期支付，后将工程承包给被告，被告承诺设计费不再另收。本院认为，本案双方合同中约定1 230 000元工程款为“固定价格”，且约定由原告提供图纸，庭审中被告并不否认其收取原告985 000元工程款的事实，从双方约定的支付方式“签订合同当天付款35%，430 500元”来分析，结合被告签约当天出具的金额为“395000”元的收据，可以推定双方存在“该设计费不另行收取”的约定，且被告未向本院提交有关设计方案或者图纸等证据，故对被告的主张不予采纳。（2）被告称该985 000元与已施工量相当，但根据合同约定，原告系分期付款，与工程进度并无必然联系，故对被告该主张，亦不予采纳。（3）关于鉴定意见。被告对委托机关，鉴定机关的“资质”、鉴定范围、计价方式均有异议，但并未提供可以推翻该鉴定意见的证据。本院认为，根据最高人民法院《民事证据规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的有关规定，可以推定当事人或律师事务所可以作为委托人。本案中温县价格认证中心价格鉴证机构资质证显示，其具有对本辖区内民事案件纠纷财物价格鉴定的资质。经审查鉴定报告，被告所称布线、门等项目均已列入鉴定范围，在双方约定工程款为“固定价格”而工程事实上未完工情况下，鉴定机关采取“市价法”进行评估并无不当，故对该鉴定意见予以采纳，确定被告已施工工程量造价为437 500元。2、合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。鉴于建设工程的特殊性，虽然合同无效，但施工人的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中，故原告在扣除被告实际施工工程价值后，请求被告返还其余工程款547 500元，理由正当，应予支持。另原告请求被告从2013年9月18日起支付利息，没有法律和合同依据，利息应从其起诉之日起计算。
原审法院判决：一、确认原告曹X强与被告宋X政于2013年6月6日签订的《温县金沙国际音乐广场建筑装饰装修工程施工合同》无效；二、限被告宋X政在本判决生效十日内返还原告曹X强装修款547 500元并支付利息（利息从2014年5月16日起，按中国人民银行同期同类借款基准利率计算至判决确定的还款之日止）；三、驳回原告曹X强的其他诉讼请求。案件受理费9 594元，由被告宋X政负担。
宋X政上诉称，原审判决证据不足，事实认定不清，且违反了相关的民事诉讼程序，请求撤销原审判决，发回重审或驳回被上诉人曹X强的诉讼请求。具体理由为：第一、被上诉人提交的《价格鉴定结论书》不足以证明本案所涉工程的工程造价。1、《价格鉴定结论书》所依据的法律法规错误。《价格鉴定结论书》所依据的《河南省建筑和装饰工程综合基价》为2002年的标准，距离本案中涉及的工程已经超过了10年，而且该定额也已经被《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》所取代。即使使用08定额，依据规定也应当结合实际发生额对相应的标准进行调整。2、《价格鉴定结论书》所采用的鉴定方法前后矛盾。鉴定依据显示为《河南省建筑和装饰工程综合基价》，也就是采取套用国家定额的方法进行鉴定，但在其后的“价格鉴定技术报告”中却依照市价法采取列清单的方式进行鉴定。3、《价格鉴定结论书》的明细表存在诸多应包含而未包含的项目。首先市价法依据未知，其次单价、地转造价、吊顶造价等指代不明，是否既包含了材料款又包含了人工费；案中工程所涉及的给排水、脚手架、升降机等机械租赁费并未显示在《价格鉴定结论书》中；工程造价应当包括的合理利润、管理费、合理税金未得到体现；合理的材料损耗和面积误差未计算在内。4、被上诉人在原审中主张的是其所付款项与上诉人的工程量不符，而被上诉人提交的证据不能证明其所付款项与上诉人的工程量不符，被上诉人的证据不足，应当驳回其诉讼请求。第二、原审法院关于设计费包含在工程款中的事实认定错误，设计费是独立于双方合同之外的费用，与工程款并无联系。法院不应以双方的支付方式来“推定”双方存在“该设计费不另行收取”的约定，原审法院的做法完全是一种“猜测”。第三、原审法院在审理过程中违反法定程序，将未出庭作证、接受当庭质询的任拥军的证人证言，作为了认定事实的依据。
被上诉人曹X强答辩称，一审中的价格鉴定书可以证明涉案工程造价；对方不应另行收取设计费；一审审判程序合法。请求驳回宋X政的上诉，维持原审判决。
针对上诉人宋X政的上诉意见和被上诉人曹X强的答辩意见，本院确定本案的争议焦点为：1、价格鉴定结论书能否作为定案依据 2、4万元设计费应否包含在工程款总额中
针对争议焦点，上诉人宋X政认为：原审所做的价格鉴定书不能作为定案依据，4万元设计费不应包含在工程款总额中。鉴定报告中所确定的只是价值不是工程造价，工程造价依据图纸结合现场的勘验确定工程量；应依据河南省建设工程量清单综合定价（2008），但原审却依据（2002）的工程造价依据。原审鉴定报告采取的是市价法，依据所谓的调查资料，相互矛盾。鉴定报告一方面引用了河南装饰工程综合计价（2002）定额办法，另一方面却表明了自己的方法是市价方法。2002定额不存在可调价格，采取的是固定价格。且鉴定报告中并没有附所谓的市场调查资料。请求支持上诉请求。被上诉人曹X强认为：价格鉴定报告应作为定案依据，4万元设计费包含在工程款当中。因为鉴定实际使用了2008年的清单计价，未完成部分要按照市价清单来计算。宋X政要求的调查过程并不是鉴定报告必备的内容。对方作为没有资质的个人，不能集体收费。设计费已经包含在工程款当中，上诉人并没有给我方提供设计报告，双方认可价格的43.5%，4万元包含在工程款里。上诉人宋X政单独要求设计费无依据。请求维持原审判决。
各方当事人在二审期间均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人宋X政与被上诉人曹X强在二审程序中对于原审判决中认定的双方主体资格、合同的性质和效力及被上诉人曹X强已支付上诉人宋X政的款项数额双方均没有异议，本院予以确认，在此不再进行评析。关于本案的争议焦点及其他问题，评析如下：
一、上诉人宋X政虽然对原审判决中的鉴定结论书提出所依据的法律法规错误、所采用的鉴定方法前后矛盾及《价格鉴定结论书》的明细表存在诸多应包含而未包含的项目，但其并没有提出重新鉴定的申请。在工程未完工的情况下，鉴定机构采取市场法进行评估并无不当。价格鉴定可以采取多种方法，根据案件的不同情况鉴定机构根据行业标准、操作规范可以决定采取何种方法；市场调查资料属于技术性资料，在鉴定结论书中不显示是允许的，并不能因为未显示就否定市场调查的真实性；原审中鉴定机构具有在本辖区内从事价格鉴定的资质；鉴定结论书中已体现有上诉人宋X政所列的未鉴定项目。故本院认为鉴定结论书可以作为本案的定案依据。
二、双方约定的工程价款为1 230 000元，应为固定价；从双方约定的支付方式“签订合同当天付款35%，430 500元”来分析，结合宋X政签约当天出具的金额为“395 000”元的收据，可以推定双方存在“该设计费不另行收取”的约定。故本院认为4万元设计费应包含在工程款中。
三、曹X强主张其借用任拥军的银行卡向宋X政汇款50万元，有银行的汇款凭证、宋X政出具的收据以及任拥军的证明为证。宋X政庭审中否认任拥军的证明，认为任拥军未出庭作证，其证明不能被采信。但本院认为，任拥军的证明不是独立的一个证据，而是与银行汇款凭证、宋X政本人出具的收据一起来证明宋X政收取工程款的事实。宋X政否认任拥军的证明，但其并未举证证明自己与任拥军之间存在除本案之外另有其他经济往来的事实，故原审采信任拥军的证明作为证据使用并未违反《证据规则》的相关规定。原审对任拥军的证明予以认可并无不当之处，原审程序合法。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9 594元，由上诉人宋X政负担。
本判决为终审判决。
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