[编者按]——文章刊登于上海社会科学院法学研究所主办的《政治与法律》（中国法学类核心期刊）2005年第3期，双月刊。沈志先时任上海市第二中级人民法院院长，在任期间倡导并推动了“知名法官精品案”的工作，主编“判案论法丛书”、“法官智库丛书”。
暴力劫财后再施暴，并致人死亡的行为如何定性
──张某某抢劫、故意杀人案
沈志先 张 华
[裁判要旨]
被告人张某某，女，1968年1月26日出生，高中文化，无业。因涉嫌抢劫犯罪于2003年12月22日被刑事拘留，因涉嫌抢劫、故意杀人犯罪于2004年1月18日被逮捕。
2004年5月17日，上海市人民检察院第二分院以被告人张某某犯抢劫、故意杀人罪，向上海市第二中级人民法院提起公诉。
公诉机关指控：被告人张某某使用暴力劫取他人财物后，又非法剥夺他人生命，其行为已构成抢劫罪、故意杀人罪，且不具有法定从轻情节，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百三十二条的规定，予以两罪并罚，予以严惩。
被告人张某某及其辩护人对起诉指控的事实没有异议，张某某辩称其没有杀人故意，要求从宽处理。张的辩护人认为张某某仅构成抢劫罪，不构成故意杀人罪；还提出，被告人亦是一个毒品的受害者，案发后没有畏罪潜逃，到案后如实供述事实，认罪态度较好，建议给予从轻处罚。
上海市第二中级人民法院经审理查明：
被告人张某某与顾某原系相识的邻居，同在本市国和路611弄39号居住，后张某某搬迁他处居住。2003年12月17日，张某某因吸食毒品经济拮据，遂起意抢劫。当日上午，张携带斧子、匕首等作案工具至本市国和路611弄39号601室顾某的家中，乘顾不备，用斧子、匕首等连续击打、刺戳顾的头面部，将顾击倒在餐厅内。张某某在劫得顾某家中现金人民币1800元及一块手表、两枚铂金钻戒、一枚黄金戒指、一根金项链等财物后，又用斧子猛击顾的头面部等处，并将顾拖入南向东侧房间，致被害人顾某最终因大失血合并颅脑损伤而死亡。随后，张某某用毛巾等物擦拭现场血迹、痕迹后逃离现场。事后，张某某将劫得的赃物销赃给他人。
上海市第二中级人民法院认为，被告人张某某因吸毒而导致经济拮据，遂产生了以暴力劫取财物的故意并持械入户抢劫，致一人死亡，其行为已构成抢劫罪，证据确实充分，依法应予惩处。公诉机关指控被告人犯抢劫罪的罪名成立。
公诉机关另指控被告人张某某构成故意杀人罪。该院认为，根据《最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》“行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚”的规定，认定被告人张某某在抢劫犯罪之外另构成故意杀人罪必须具备两个条件，首先，被告人除具有以暴力手段实施抢劫的故意外，还应另有杀人故意，该杀人故意独立于抢劫的暴力故意，并于抢劫行为实施完毕后产生。其次，杀人行为能够区别于抢劫的暴力行为而独立存在，且与被害人死亡结果之间存在直接因果关系。本案中，在主观方面，被告人张某某与被害人顾某原本相识，应当知道实施抢劫后被害人能够对其进行指认，在这种情况下被告人携带足以致人伤亡的斧子、匕首入户抢劫，不能排除其抢劫故意中已包含着致人死亡的犯意。在客观方面，虽然被告人对被害人实施了两次暴力行为，但使用的是相同的作案工具，两次实施暴力行为的程度基本相当，均属可致人死亡的强暴力行为，被害人系大失血合并颅脑损伤而死亡，根据本案现有证据，只能认定死亡结果系前后两次暴力综合作用的结果，无法确定被害人的死亡与被告人后一次击打行为有独立的直接因果关系。综合上述两方面，该院认为，根据现有证据，尚不足以认定被告人张某某有独立的杀人故意和杀人行为，因此不能单独构成故意杀人罪，而应以抢劫罪一罪论处。辩护人提出被告人张某某的行为仅构成抢劫罪的辩护意见，可予采纳。
被告人张某某持械入户抢劫，致一人死亡，犯罪手段恶劣，犯罪行为极其严重，且没有法定从轻、减轻情节，依法应予严惩。对被告人提出从宽处罚的请求和辩护人建议从轻处罚的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第(一)项、第(五)项，第五十七条第一款，第六十四条和《最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》的规定，于2004年6月21日作出判决：
1、被告人张某某犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币五万元；
2、违法所得予以追缴，犯罪工具斧头、匕首予以没收。
判决后，被告人张某某以其作案当日吸食毒品过量，精神处于无意识状态，不是故意犯罪为由提出上诉。
辩护人认为，张某某吸毒后辨别是非和自我控制能力较差，到到案后认罪态度较好，尚不属于应当判处死刑必须立即执行的情况，请求对其判处死刑，缓期二年执行。
上海市人民检察院认为，原判认定被告人张某某抢劫犯罪的事实清楚，证据确实，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
上海市高级人民法院认为，原判决认定被告人张某某抢劫犯罪的事实清楚，证据确实，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。被告人张某某具有明确的作案目的和对象，作案时行动有条理，意识清楚，应对其抢劫犯罪并致人死亡的结果承担刑事责任；张某某到案后虽认罪态度较好，但其采取暴力手段劫取他人财物，并具有入户抢劫、抢劫致人死亡的情形，犯罪手段恶劣后果极其严重，且无法定从轻处罚情节，论罪应以抢劫罪判处死刑，立即执行。上诉人张某某及辩护人的诉辩意见无事实和法律依据，依法不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定驳回上诉，维持原判，并根据最高人民法院的授权，核准对罪犯张某某死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币五万元的判决。
[疑难争议]
行为人以暴力手段劫取财物后，再次施以暴力，并致人死亡的行为如何定性。诉讼过程中，有不同认识意见：
一种意见认为张某某的行为构成抢劫、故意杀人罪，依法应两罪并罚。理由为：张某某的犯罪行为有两个不同阶段，前后手段也有本质的区别，其在抢劫以后可以离开现场，但见被害人还活着，便产生杀人故意，并致被害人死亡。因此，张某某在本案中存在抢劫和故意杀人的两个不同主观故意和行为，其行为在构成抢劫罪的同时，还构成故意杀人罪，依法应两罪并罚。
另一种意见认为张某某的行为构成抢劫一罪。主要理由是：张某某与被害人是熟识的邻居，张第一次实施暴力时，即使用携带的工具对准被害人的头面部猛击，造成其头部损伤并严重出血；在张抢劫财物后再次使用与前一次相同的工具对准被害人相同的部位猛击，致被害人大失血合并颅脑损伤而死亡，仅从伤势情况而言，没有一处是可直接致命的，张的后一次的暴力行为仅是前一次的延续，对同一种暴力行为不宜分别定罪。
[学理探讨]
行为人以暴力劫取财物后，再次施以暴力，并致人死亡的行为是单独构成抢劫一罪，还是构成抢劫罪和故意杀人罪，依法应两罪并罚。这自1980年我国第一部《刑法》实施以后，即在理论界始终争论不休。之所以有不同的定罪观点，其主要分歧在于对抢劫罪中的暴力程度和性质的不同认识。大致有以下几种观点。第一种观点，抢劫犯罪的暴力的上限为故意伤害，不包括故意杀人。第二种观点，抢劫罪的暴力是可以包括间接的故意伤害和故意杀人，但不包括直接故意重伤和直接故意杀人。第三种观点，抢劫罪的暴力主要属于伤害致死，包括间接故意杀人，但不包括直接故意杀人。持此种观点认为，行为人使用的暴力一般是为了制服被害人，使其失去反抗能力，以便劫取财物，有的即使是伤害致死，至多亦是间接故意杀人的性质而无杀人的直接故意，而在抢劫财物前或者抢劫过程中，直接故意杀人的，超出了抢劫犯罪的暴力范围，属于另一种犯意和行为，按重罪吸收轻罪、重行为吸收轻行为及分别比较抢劫罪和故意杀人罪的适用刑罚轻重程序亦应认定为故意杀人罪。第四种观点，抢劫罪的暴力包括直接故意杀人在内的一切暴力。该观点是目前理论界主张的通说。第五种观点，抢劫罪的暴力一般包括直接故意杀人在内。第六种观点，抢劫罪的暴力是否包括故意杀人是由行为时的故意的个数所决定的①。
鉴于理论和实务界的诸多争议，为统一执法，最高人民法院于2001年5月22日专门作出了法释（2001）16号《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪的批复》，该批复规定：行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚。前述司法解释是在什么情形之下出台的呢？我们注意到，在刑法修订前后，最高人民法院对此没有明确作出司法解释，但由国家法官学院编辑出版的相关业务类书籍中均主张的是前面所述的第三种观点②，且在长期司法实务中均按照第三种观点判案的。例如：司法实践中，持第三种观点的某高级人民法院作出了解释性的参考意见，其中，事先预谋故意杀人后抢劫，并照此实施的；抢劫财物后，为灭口、报复或者其他动机而故意杀人的；事先虽未预谋将被害人杀死，但在实施抢劫过程中遭遇反抗，临时决意杀人的，前述三种情形可认定故意杀人罪、抢劫罪实行并罚。如果出现前述三种情况，即使被害人因行为人意志以外的原因而未死亡的，也不影响两罪的认定。只有行为人没有杀人的直接故意，于抢劫中因使用暴力，导致被害人死亡（含致人重伤后救治无效死亡）或者着手盗窃、诈骗、抢夺，为防护已到手的赃物不被追回，抗拒抓捕或扭送，毁灭犯罪现场上遗留的罪证等动机而使用暴力致人死亡的，才可以认定抢劫一罪。此外，在盗窃时遇被害人反抗，将被害人杀死后未劫取财物，或为泄愤而故意杀人，之后，顺手取得少量财物的，则应定故意杀人一罪③。我们认为，上述意见的提出原本是想通过解释，细化前述第三种观点，意在帮助司法人员在实践中具体甄别，以准确区分此罪与彼罪。然而，司法实践中的案件千差万别，作为人之犯罪意念的动机和目的，有时往往因为证据原因，其通过行为人的客观行为是难以分析和推断的，故而会直接影响到此罪与彼罪的准确认定，反而造成了执法的不统一。在此情况下，最高人民法院针对这一问题于2001年专门作了批复性的司法解释，该解释采纳了目前理论界通行的前述第四种观点，符合刑法关于犯罪构成的原理。但是，本案诉讼过程中，在如何理解上述司法解释的要义上又有了上述两种截然不同意见：一种意见认为张某某的行为构成抢劫、故意杀人罪，依法应两罪并罚；另一种意见认为张某某的行为单独构成抢劫一罪。
《刑法》第263条规定，以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，是抢劫罪，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。同时，该法条还规定了八种加重情节，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑、死刑，并处罚金或者没收财产。其中，就有抢劫致人重伤、死亡加重情节的规定。至于本案如何确定罪名，的确值得商榷。定一罪还是两罪，关键是解决行为人在抢劫实施过程中，先后采取暴力手段将被害人致死的行为应如何定性。我们认为，对被告人张某的行为应认定为抢劫一罪。
首先，抢劫杀人犯罪是刑法理论上的牵连关系，是抢劫犯罪的先后两个行为关系而言的，暴力是手段，劫取钱财是目的。根据犯罪构成理论，犯罪目的是行为人希望通过实施犯罪行为追求某种危害结果而发生的心理态度，是通过行为人的外在行为表现出来的，并只存在于故意犯罪之中。行为人为追求犯罪结果，必须采取一定的犯罪手段。在抢劫犯罪中，行为人为达到强取财物的目的，就必须施以暴力，且劫财目的在先。按学理通说，这种暴力是应当包含直接故意杀人在内的一切暴力行为，其限制条件是行为人为抢劫而预谋杀人或在抢劫过程中为制服被害人反抗而故意杀人的两种情况。虽然抢劫犯罪的暴力和劫财是两个分别独立的行为，但其中存有内在的和必然的关系，这是牵连犯罪中手段行为和目的行为的关系，是从两个行为关系而言的，劫财是根本的目的，暴力是服务于劫取财物的目的行为的一种手段。对于牵连犯的处罚原则，法有明文规定的，从其规定；在法无明文规定的情况下，对抢劫犯罪应当选择目的行为的一罪从重处罚。
其次，抢劫过程中致人重伤或死亡是抢劫犯罪的结果加重情节。从抢劫的暴力行为的程度分析，是为排除妨碍，针对的是他人的身体，即健康或生命权利，这在抢劫犯罪的实施过程中是很难区分层次的；就行为性质而言，一般亦难以区分是直接故意杀人，还是间接故意杀人；是间接故意杀人，还是故意伤害致人死亡；是直接对财物所有人还是对其他在场人行凶，只有当实际危害结果发生以后，才能确定其暴力所造成的危害程度，即致人轻伤、重伤抑或死亡。而致人重伤或死亡的危害后果，正是《刑法》第263条规定的抢劫犯罪结果加重的情节之一④，其中，致人死亡是抢劫行为对人身造成最为严重的后果。
再次，本案被告人在抢劫实施过程中，采取暴力手段将被害人致死，仍属于统一的抢劫犯罪。在抢劫实施过程中，采取暴力手段将被害人致死，行为人是将杀死被害人作为抢劫财物的手段，而不是行为的结果，属于抢劫犯罪的暴力所涉及的时间和空间⑤，仍然符合统一的抢劫犯罪。在前述情形之下，均有可能发生死亡的结果，将上述行为认定为抢劫罪和故意杀人罪，实行并罚，则就会出现其中杀人的暴力行为既是故意杀人犯罪中的必要构成要件，又成为抢劫犯罪中的加重情节等情况，不符合刑法关于犯罪构成的原理。
如果要在认定行为人于抢劫犯罪之外，另构成故意杀人罪还必须具备杀人的主观故意和客观行为的两个条件。第一，行为人除具有以暴力手段实施抢劫的故意外，还应另有杀人灭口的故意，该杀人犯罪的故意必须独立于抢劫犯罪的暴力故意，并于抢劫行为实施完毕以后产生。第二，杀人的暴力行为应当区别于抢劫的暴力行为而独立存在，且与被害人的死亡结果之间存在刑法意义上的直接因果关系。结合本案的事实分析，张某为了劫取财物，事先携带了足以致人伤亡的斧子、匕首等，以实施违法犯罪的目的，进入他人住宅内进行抢劫，属于《刑法》第263条规定的“入户抢劫”加重情节，其主观上应当对使用该类工具实施抢劫会致人伤亡的可能性和现实性有足够的预见，况且，张某与被害人顾某原本相识，张应当明知抢劫作案后，如果被害人还活着并报案，是能够对其进行指认的。在这种情况下，张某仍积极实施劫取钱财的行为，尚不能排除其抢劫故意中已包含着致人死亡的犯意。故张某的抢劫犯意中，已包含着故意杀人在内的概括性暴力犯意。另外，从本案查证的证据看，较为严重的损伤主要集中在被害人的头面部，有二十余处，其中，颅骨有八处骨折。其余左手指背、指腹、小鱼际部等处均为皮肤浅表划伤。公安机关的《尸体检验报告》证实了前述八处骨折均为颅骨外板骨折。人类颅骨有内侧板、外侧板之分，也就是说，单就被害人体表上的任何一处伤情而言，都不是致命伤。在本案中，虽然张某的暴力行为有前后两个阶段，但由于被害人死亡原因系大失血合并颅脑损伤而死亡，而张某前后两次实施的暴力行为程度又基本相当，且使用的是相同的作案工具，均属明显足以致命的强暴力行为。根据本案事实和证据，只能认定被害人死亡后果系前后两次暴力综合作用的结果，故两个阶段的暴力行为性质之间没有实质上的区别，可以认为后一次暴力行为是被告人在抢劫犯罪中的暴力延续，无法确定被害人的死亡与被告人后一次的击打行为有独立的直接因果关系，亦尚不足以认定张某有独立的杀人故意和杀人行为。因此，本案被告人张某的行为不能另单独构成故意杀人罪，而应以抢劫罪一罪论处。
①参见鲜铁可主编、张国轩著：《抢劫罪的定罪与量刑》人民法院出版社 2001年5月第1版第214页－第218页
②见祝铭山主编：《中国刑法教程》中国政法大学出版社 1998年10月第1版第580页
③上海市高级人民法院的沪高法[1999]23号《关于抢劫过程中故意杀人案件定性问题的意见》
④参见祝二军：“关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复的理解与适用”一文载最高人民法院《刑事审判参考》2001年第8辑（总第19 辑）法律出版社第76页
⑤见鲜铁可主编、张国轩著：《抢劫罪的定罪与量刑》人民法院出版社 2001年5月第1版第225页
海上张华，男，1964年生，现为上海市第二中级人民法院审判员、三级高级法官。微信昵称：绍兴师爷，因祖籍浙江绍兴，平生喜好文字，故自称。从业格言：法律的生命既在于逻辑更在于经验。师爷特别欣赏美国理查德·波斯纳法官所说的：“审判与法律实务或法律教学行当完全不同，不干这一行，你就不可能理解审判。”1982年9月进法院工作，自始在高院研究室工作；1984年至2010年从事中级法院的一审刑事审判，2010年至今在少年审判庭从事刑事、民事等综合审判。
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