周天保 江苏省盱眙县人民法院
四、司法裁判如何走向统一
第一，结合学理及险种的本质，合理界定保险责任的范围。
所谓“保险责任范围”，是指承保条款所规定的保险人就危险事故发生所导致的损害按照约定给予填补或给付保险金的范围，我国台湾有学者称之为承保范围。［17］保险责任范围的功能在于明确保险人承保的保险事故的范围。保险合同固然是承保不可预料的意外事故，但并非所有的不可预料的意外事故都在承保范围之内，所以每种保险条款都会针对保险责任范围作出明确。
保险的本质是同一共同团体分散危险的一种机制。在商业保险中，各个被保险人依据各自的需要选择是否加入一个危险共同体。在各个要保人与被保险人之间，须按照各人要求团体承担的危险的高低，负担不同的对价，即保费。所加入团体的不同，意味着危险的高低也不同，故保费也不同。团体之内依据大数法则，计算该危险发生的概率及其所导致的损失多寡时，皆须先确定危险的种类、性质及范围。［18］
险种的保险责任范围如何，基本上是由对价均衡原则决定的。以家庭财产保险为例，一般的条款中将金银、首饰、珠宝、货币等排除出承保范围，同时给予投保人一个相对低的费率，但保险人同时也会提供附加保险或特别保险为这些财物提供保障，所要求的是投保人给付额外或较高的保费。如果投保人给付了一个较低的保费，那么基于对价均衡原则，应当认定保险合同中将金银、首饰、珠宝、货币等排除承保范围的条款仅仅是保险责任范围条款而不是免责条款。故刘建勋法官即认为，强调“特定危险不属于保险责任”的功能决定了其并非真正意义上的免责条款。［19］
在这里，保险条款的公平性成为了其正当性的基础。如果仅以保险人未尽提示、说明义务为由，将金银、首饰、珠宝、货币的损失纳入家庭财产保险基本险的范围，就破坏了一个险种的基本构造。台湾地区学者刘宗荣教授提出了“准规范说”或“准制度说”的观点。他指出：保险契约是以定型化契约为主的契约，可以称之为“准法规”或“准制度”。［20］将其称为法规、制度，体现了保险条款的正当性和广泛的接受性。事实上，在国家公权力、消费者协会等的介入下，保险条款基本上还是投保人和保险人双方相互利益妥协的结果。
刘振法官的研究为我们揭示了保险条款的层次性。刘振法官认为，判断保险条款规章性的强弱，应以其中凝结的国家意志的多寡为依据。其中，由保险监管机构直接制订的保险条款，排斥了保险公司的介人，体现的是国家单一的、完全的意志，规章性最强，可以称之为“规章保险条款”。由保险监管机构审批的保险条款，除了体现保险公司的意志，也要反映国家意志，可以称之为“准规章保险条款”。报保险监管机构审查备案的保险条款，国家实际上也参与了制订，条款中也凝结了国家意志，但由于国家审查的严格程度低于准规章保险条款，可以称之为“具有一定规章性的保险条款”。［21］刘振法官反对将保险条款一概界定为“格式条款”，这对改变保险司法的惯性思维有着重要的意义。
在山东临沂的（2013）临商终字第893号案件中，投保人购买了车上货物责任保险，案涉货物为水果。临沂市兰山区法院一审认为，虽然保险单特别约定水果不在保险范围内，但该约定是保险人在法定免责条款之外免责约定，破坏了双方在保险合同中权利义务关系的平衡，应为无效条款。临沂中院认为：
经保监会批准的《机动车辆保险条款》（2009版）中关于车上货物责任险的责任免除条款中，仅限于“货物遭哄抢、自然损耗、本身缺陷、短少、死亡、腐烂、变质；……。”以及“其它不属于保险责任范围内损失和费用，保险人也不负赔偿”的情形。2012年版最新机动车辆商业保险示范条款中关于车上货物责任险的责任免除条款的规定与此相类似，但删除了“其它不属于保险责任范围内损失和费用，保险人也不负赔偿”的规定，修改为“法律、行政法规禁止运输的货物的损失。”以上车辆保险条款仅就“法律、行政法规禁止运输的货物的损失”规定了免赔责任，并未就法律、行政法规允许运输的货物规定免除责任。因此，保险公司在本案中提交的《批单》和《批改申请单》中约定“……玻璃……不在车上货物责任保险责任范围内”是对保险条款的实质性变更，违反了保监会的上述有关规定。被保险人运输的玻璃制品并不属于法律、行政法规禁止运输的货物。原审法院认定《批单》中的条款约定免除了保险人应承担的义务，加重了投保人的责任，排除了投保人依法应享有的权利，应为无效条款，符合《保险法》第十九条的规定，故维持一审判决。
《保险法》第114条规定，保险公司应当按照国务院保险监督管理机构的规定，公平、合理拟订保险条款和保险费率，不得损害投保人、被保险人和受益人的合法权益。保险公司应当按照合同约定和本法规定，及时履行赔偿或者给付保险金义务。第135条规定，关系社会公众利益的保险险种、依法实行强制保险的险种和新开发的人寿保险险种等的保险条款和保险费率，应当报国务院保险监督管理机构批准。国务院保险监督管理机构审批时，应当遵循保护社会公众利益和防止不正当竞争的原则。其他保险险种的保险条款和保险费率，应当报保险监督管理机构备案。
保监会在2005年的《财产保险公司保险条款和保险费率管理办法》中规定，关系社会公众利益的保险险种、依法实行强制保险的险种的保险条款和保险费率，保险公司应当依照本办法的规定报中国保监会审批；各保险机构应当严格执行经中国保监会批准或者备案的保险条款和保险费率，不得违反本办法规定改变保险条款或者保险费率；保险公司需要修改已经批准或者备案的保险条款或者保险费率的，应当按照本办法规定重新报送审批或者备案等等。
针对须经审批的保险险种范围，保监会以保监发（2010）43号《关于实施〈财产保险公司保险条款和保险费率管理办法〉有关问题的通知》进一步明确：机动车辆保险的保险条款和保险费率，应当报中国保监会审批；修改保险责任是指增加、减少或免除保险人责任，增加、减少或免除投保人、被保险人责任或受益人权利，包括但不限于通过保险条款和保险单证对保险责任和责任免除进行修改。可见本案的条款属于应当报保监会审批的条款。
因案例所及的车上货物责任险，系机动车第三者责任险的附加险，属机动车辆保险范畴，系保险条款和保险费率须经审批的保险险种，保险条款及费率均需经过保监会审批，故保险责任范围和保费均已固定。保险公司通过特别约定的方式减小了保险责任范围（准确说是承保内容），但仍然按审批的费率收取投保人保费，违反了对价均衡原则的要求，故相应的条款应被认定为无效的免责条款。
案涉的条款对应的是刘振法官所言的“准规章保险条款”。该类型的条款中，国家意志强行介入，保险责任范围也就相对固定。这种固定也就使得《保险法》第19条的“依法”有了前提基础。
类似本案情形的保险合同中，由于保险人多会采用批注、特别约定的方式将一些高风险的货物排除在外，如果仅仅适用《保险法》第17条的规定，则这些条款就会理所当然的进入保险合同，并对当事人产生约束力。
江苏高院《江苏纪要》也依然停留在约定优先的一般私法思维上。《江苏纪要》第2条规定：
保险责任范围与免责条款之间的关系不限于包含关系。被保险人或者受益人以相关免责条款不产生效力为由要求保险人赔偿或者给付保险金的，人民法院应当审查保险条款关于保险责任范围的具体规定，以确定事故是否属于保险责任范围。事故不属于保险责任范围的，无需审查事故是否属于免责范围以及相关免责条款的效力；事故属于保险责任范围的，应进一步审查事故是否属于免责条款规定的情形，以及免责条款是否有效。
在江苏高院看来，保险责任范围仍然是约定的。人民法院对保险责任范围的审查应基于保险条款的具体规定，这在一定程度上意味着保险责任范围几乎完全取决于保险合同的约定。如果不属于保险责任范围就无需进一步审查了。保险责任范围取决于保险合同的约定，这实际上为保险人通过保险责任范围免责留下了地下通道。［22］
第二，理清思路，对保险条款的控制采取体系化的机制。
新《保险法》对格式条款的规制是层层递进的，具体来说采用了“订入合同要件”、“内容控制”和“不利解释”的规范体系。［23］《保险法》第19条明确了保险合同中两种无效的格式条款，一为“免除保险人依法应承担义务或者加重投保人、被保险人责任”的条款，二为“排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利”的条款。该条是2009年《保险法》新增加的条文，属于体系中“内容控制”的环节。该条款在性质上沿袭了《合同法》第四十条对格式化条款立法规制的法理基础，是格式条款规制在保险法上的特殊化体现与重申。［24］
所谓的内容控制，简单来说，是指国家对于格式合同的内容在其未违反法律上的强制规定时，仍然基于诚信原则或利益衡量而加以控制。［25］内容控制的主要理由在于格式合同的一般条款系由当事人一方所拟定或为其利益而拟定，另一当事人对其内容少有磋商的机会或能力。这种依据当事人一方的意思所形成的内容，纵使没有违反法律上的强行性规定，也极易对他方当事人产生不公平与不妥当的结果，基于实质契约自由的理念及公共利益考虑，有特别加以规范的必要。
《合同法》第40条虽然也列举可能无效的格式条款的类型，但因其在主体部分并未规定作为判断标准的具体政策内容上的依据。格式条款是否属于其所列的“免除其责任”、是否属于“加重对方责任”、是否属于“排除对方主要权利”，均缺乏外在的判断依据，这在实践中当然容易产生争议。
这种情况在《保险法》第19条得到了一定缓解。《保险法》的该条使用了两个“依法”的限定语，作为外在的判断依据。因此“免除”、“加重”、“排除”的判断均应以“法”为依据，也因此，明确该条的“依法”之“法”的范围是一个前提问题。
关于本条中“依法”所指“法”的范围，首先，自然包括强制性的保险法规范，如《保险法》第23条至第25条对保险理赔期限的规定即应理解为强制性的规范。《保险法》使用了“应当”的用语表明保险人不得以保险合同的方式减轻自身相对于《保险法》设定的义务。在这点上，《保险法》第19条的规定不同于我国台湾地区“保险法”第54条之一的规定。台湾地区“保险法”使用了“免除或减轻保险人依本法应负之义务者”的用语，“法”是指“本法”，即“保险法”。从“依本法”和“依法”表述的比较看，相对于台湾地区的保险法，新《保险法》似乎对被保险人施以更严密的保护。［26］其次，条文中所谓“依法”，非仅指保险法而言，还包括依据对价平衡、资讯不对等及协商能力不对等而生之法理。［27］
《保险法》的规范相对明确，但《保险法》之外的法理却可能众说纷纭。
不过，法官在司法实践中已经显示出理解、适用《保险法》第19条的智慧。
在（2014）扬商终字第00154号中，江苏省扬州市中级人民法院认为：
保险车辆行驶证中载明的车辆报废年限为15年，这符合相关法规的规定，也较为合理，按此计算保险车辆的月折旧率应为0.6%。而保险条款约定的保险车辆的月折旧率为1.1%，这与按0.6%的折旧率计算保险车辆的实际价值相比，减轻了保险人的赔偿责任。
再以战争条款为例，《意大利民法典》1912条规定：“除非有相反的约款，保险人对地震、战争、动乱或民众暴乱所导致的损害不承担责任。”我国台湾地区“保险法”第32条规定：“保险人对于因战争所致损害，除契约有相反之订定外，应负赔偿责任。”［28］如果保险合同没有约定，战争导致的损害在意大利保险人不承担责任，在我国台湾地区保险人应当承担责任。无论是以不赔偿为原则还是以赔偿为原则，意大利和我国台湾地区均作出了规定，起码给了司法一个明确的指引。但如果相同的情形发生在我国的被保险人身上，相应保险条款的效力判断就存在困难。
事实上，《保险法》第17条和第19条的关系问题在《合同法》中也存在。《合同法》第39条和第40条的关系问题也引起了诸多的困惑。有学者认为，若从字面理解，《合同法》第39条规定了提供方提请注意和说明免除与限制责任的义务，可第40条无条件地认定这些条款一概无效，自然第39条之义务毫无意义。［29］
关于如何解决《保险法》第17条和第19条的关系，两位学者的观点值得介绍。
刘建勋法官认为，在使用格式条款订立保险合同的情形中，所谓免责条款生效并非指该条款具有法律意义上的约束力，而是指免责条款被订入合同之中，并由此成为合同的组成部分。这些被订入合同的免责条款经过法院的审查被认定为有效条款之后，才对当事人产生法律意义上的约束力。因此，在当事人就格式保险条款中免责条款的效力发生争议时，法院应当首先适用保险法第17条的规定对免责条款进行合同准入审查，而后才能适用保险法第19条的规定，对这些被订入合同的免责条款进行无效审查。免责条款不生效不等于无效，免责条款生效仅意味着其进入合同，而不意味着必然有效。免责条款经保险人履行保险法第17条所规定的缔约义务而成为合同的组成部分，是法院判定其有效或者无效的前提。［30］
刘建勋法官还认为，格式保险条款中的某些条款虽然被保险人归于免责条款的范畴，或者在事实上具有限制、减轻、免除保险人承担责任的功能，但是由于这些条款具有特殊性，因此并非真正意义上的免责条款，不应当适用说明生效规则，主要包括以下几种类型：特定危险不属于保险责任的强调；他保冲突；保险相对人的违约责任；法定免责的重申。［31］
刘学生先生认为，新保险法关于保险条款之系统规制，层次井然，其对格式条款弊端在各个环节之防范用意值得肯定。但若从体系解释角度来看，规制之间的衔接不无可商榷之处。保险条款效力评价机制的存在使得免责条款明确说明义务的适当弱化成为可能和必要，实践中也更有利于各自的操作和执行。在《保险法》第17条第2款的解释上，至少可以有如下弹性空间：对免责条款的范围合理限定；对明确说明之“明确”不作极端理解；对免责条款进行分类，未尽说明的条款并不必然无效等。如此，才能达到各层面规则之间的科学衔接和配合适用，尤其是有助于在法律规则和现实行为模式之间取得适度平衡。［32］
两位学者观点的共同点是肯定了《保险法》第17条和第19条的层次控制理论，并且都赞同对部分条款不能适用提示、说明义务规则。对两位学者的观点，不妨如此理解：首先，部分条款如强调保险责任范围的条款不能适用第17条的规定；其次，对有些免责条款如果适用了第17条的规定后，有必要以第19条的规定进一步审查。对这些条款的分类如何进行，以何标准区分，刘建勋法官提出的观点值得肯定。
关于不利解释规则的适用，首先应当明确其诞生背景。在格式合同中，由于合同提供者的优势地位，相对的一方只能选择接受或者离开两种结果，而没有协商的能力。为了打破这种附合化的状况，合同法规定了格式条款的不利解释原则。《保险法》也作了相应规定。
根据《保险法》第30条的规定，适用通常理解予以解释，有两种以上解释的应适用不利于保险人的解释。但不利解释规则在司法实践中存在着一定的滥用的现象。许多法院割裂了一般合同解释与保险合同解释的共性和关联，将被保险人的利益保障视为合同解释的终极目标与判断结果正当性的唯一标准。
对此，笔者认为，首先保险责任范围是一个险种的基础，是对价均衡原则的重要体现。任何险种均存在一定的保险责任范围，之中保险人承担的范围都不是无限的。对其的解释应当立足于保险合同的约定、保险法的法理、惯例等，不能对保险责任范围随意进行解释。其次，应当明确不利解释规则的适用顺序。《合同法》第125条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。如果依照合同的一般解释规则，能够确定条款的具体含义，并无不利解释规则的出场必要。再次，保险合同的条款的“歧义”不等同于保险合同当事人双方的“分歧”。保险条款的体现真实含义是什么，应当以理性第三人的标准合理界定。即歧义只能被发现，而不能被构造。［33］不能因为原、被告双方对保险条款的理解不同，即当然认为条款存在歧义。
第三，此消彼长，准确把握法条运用之间的动态关系。
我国保险法关于保险人订约说明义务的规定，在保险法中属创新之举（查外国保险立法，未见有此规定者）。［34］德国法学家基希曼曾云：立法者三句修改的话，全部藏书就会变成废纸。作为一个新的制度，《保险法》第17条的规定在实践中造成的影响是巨大而深远的。
第17条的立法出发点是强化保险信息给付的平衡。保险人掌控保险产品信息、技术信息以及相关的法律法规信息，而投保人对上述信息很难获知。为解决信息偏在问题，赋予保险人相关信息的解释说明义务，从而平衡投保人与保险人在信息掌控中的失衡关系。［35］既然第17条属于“订入合同要件”的规制环节，其规制的条款范围应当得到明确。对此，《保险法司法解释二》进行了努力。
《保险法司法解释二》第9条第一款以列举加概括的方式对“免责条款”的范围作了界定，在“责任免除条款”之外，还明确了“免赔额”、“免赔率”、“比例赔付或者给付”等条款的免责属性，第9条第二款以注意规定方式反面强调了“合同解除权条款”不属于“免责条款”；第10条规定了属于法律、行政法规禁止性内容的“免责条款”排除在明确说明义务履行客体范围之外；第11条－13条均是对提示加明确说明义务履行方式的具体化。《保险法司法解释二》对界定“免除保险人责任的条款”内涵与外延所做的努力，很大程度上明确了一般说明义务与明确说明义务的界限，弥补了《保险法》第17条适用上的一些缺憾。
然而，这些规定对于司法实务来说实际效果依然有限，提示说明义务仍然存在被滥用的倾向。根据罗燦博士的统计，从2009 年《保险法》实施至2013年1月6日涉及说明义务的案例348件，保险人仅胜诉14 件，败诉334件， 败诉率高达96%。［36］笔者也研究过逃逸保险免责条款的司法适用问题，由于某中级人民法院的观点导向问题，该地区保险公司的败诉率也处于畸高状态。［37］
观察单纯适用第17条规定所产生的一些结果，让裁判者自身也感到了困惑。如醉酒驾驶，以保险人未尽提示义务判令保险人承担责任，这种思维事实上与最高院对于第17条的强化适用有直接关系。
第17条的强化适用导致了一系列的矛盾：
首先，保险条款存在同质化的现象，如现行的车损险行业示范条款。说明了也罢不说明也罢，内容总归是大致相同的。
其次，保险人也缺乏说明的动力。保险条款冗长复杂，专业术语晦涩难懂，一般的保险销售人员也很难解答清晰。不仅如此，投保人也缺乏潜心研究条款的根本动力。以中国保险行业协会公布的《机动车综合商业保险示范条款（2014版）》为例，该条款有17000余字，按每分钟200字的阅读速度，投保人将整个条款阅读完需要85分钟。即便仅将其中“责任免除”章节5200余字草草看完也要26分钟。现实中购买保险的过程鲜有这么长的时间。［38］
再次，可能意识到这种裁判思维带来的争议结果，《保险法司法解释二》对第17条的适用也进行了一定限制。《保险法司法解释二》第10条规定：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”但是实践中仍然可能存在保险人连提示义务也未尽到的情形。
如醉酒驾驶极大增加了事故的风险，将醉驾导致的损失也纳入保险责任范围，已经远远背离了对价均衡原则的要求。此种情形合理的裁判思路，是适用《保险法》第52条保险标的危险程度显著增加的规定。当然，保险公司一般不会要求增加保费，并同意继续履行合同（2003年，天安保险公司曾推出“非常事故损失特约险”，即专门承保饮酒驾车风险的酒驾险，不过，因遭到舆论非议被取消）。保险人对醉驾免责条款没有尽到提示义务不能导致其承担责任。可见，提示、说明的本身无法独立完成保险条款控制的目的。《保险法》第19条的规定必须被重视。该条“依法”限定语的存在，使得第17条“免除保险人责任的条款”和第19条“权利义务失衡的格式保险条款”能够在一定程度上予以区分。
保险条款中蕴含的国家意志的强弱对其效力也有影响。“规章保险条款”的形成过程充分反映了投保人、被保险人和保险人的共同意志，其正当性程度最高，其效力也应当被肯定。这意味着，即便信息提供义务无法确保投保人对保险条款的充分理解，只要给付的均衡度足够高，或保险产品能在更大程度上满足投保人对获得风险保障的合理期待，保险合同的效力就应得到承认。［39］此时，应当淡化对第17条的适用。要不豁免该条的适用，要不即便保险人未尽到提示说明义务，也认定投保人、被保险人对相关免责情形应当知晓，并且这些情形是应当被订入保险合同的。
保险监管机构审查备案的保险条款较多的是保险人单方意思的体现，对该类条款应当强化保险法第17条和第19条的适用。
马宁老师将保险条款分为核心给付条款与非核心给付条款，并认为内容控制不应及于核心给付条款，应主要作用于背离任意性规范的非核心给付条款，特别是涉及远期不确定风险的条款。［40］该观点对司法实践也具有指导的价值。
保险人并不是对保险标的所发生的所有风险都予以赔偿，而是基于通常相应的保费价格，约定予以赔偿的特定风险范围。《欧洲保险合同法原则》（PEICL）第２：304条第3款的规定值得借鉴。该条将不得进行公平性评估的条款界定为：（a）关于承保范围和保险费的价值充分性之条款；（b）对提供的承保范围或者约定的保险费进行必要描述的条款。［41］对这些条款如果适用《保险法》第17条和第19条的规定是不妥当的。
［41］前引［39］。
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