购买公证服务，化解继承登记风险

《不动产登记暂行条例实施细则》（以下简称《细则》）第14条规定，因继承、受遗赠取得不动产，当事人申请登记的，对所提交遗嘱等材料不再要求强制公证。2016年6月《不动产登记操作规范（试行）》根据《细则》，设置了非强制公证下继承登记的申请材料要求。2016年7月，司法部发布了关于废止《司法部、建设部关于房产登记管理中加强公证的联合通知》的通知，废除了继承登记强制公证。

强制公证客观上对继承登记所需材料的真实性、合法性起到“过滤器”的作用，为继承登记的准确性装上了“安全阀”。那么，废止强制公证，拿掉这一“过滤器”和“安全阀”是否会给继承登记带来风险？能否利用公证制度的优势化解风险？

实践中，有些城市的登记机构已对此做出回应，尝试购买公证服务。鉴于此，本文拟对上述问题以及实践探索的合法性和合理性加以分析，试图提出化解继承登记风险的建议，以期有助于继承登记有效开展，发挥不动产登记定分止争之功能，保护继承当事人之合法权益。

强制公证废止带来风险

《物权法》第21条规定，登记错误造成他人损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构承担赔偿责任后，可向造成登记错误的人追偿。继承登记中，尽管强制公证下登记机构也难脱此险，但是现阶段废止强制公证，无疑会增加继承登记错误的可能性，增大承担登记错误赔偿责任的风险。

对登记人员无公证员之强制法律专业要求。公证是公证机构依法对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的专业活动。该性质决定了公证从业人员必须是法律职业人。从全国实际公证从业人员来看，公证员除了拥有法律职业资格证外，大多具有大学本科及以上学历。而现行法对登记人员只是抽象要求具备与不动产登记工作相适应的专业知识和业务能力，熟悉相关法律法规，并无通过最低法律职业门槛，或从事法学教学研究的高级职称，或从事法律职业或服务满十年的离职公务员和律师等强制法律专业要求。而且，从不动产登记队伍的实际情况来看，还有一定比例的大专及以下学历人员。

对登记机构欠缺公证机构之实质审查机制设置。多年来，在继承登记强制公证下，公证机构凭借法律法规等建立起来的实质审查机制，在继承权认定、遗嘱真伪辨识、合法与否判定等方面滤掉了瑕疵，发挥了“安全阀”作用，大大降低了登记错误。然而，现行法对登记机构的实质审查制度设计相对于公证机构有所欠缺。

其一，在向有关单位或个人核实材料时，《公证法》强调按照有关办证规则需要核实或者对其有疑义的，公证机构“应当”进行核实，并且规定有关单位或个人对公证机构负有协助义务。关于此，《物权法》没有类似规定，《不动产登记暂行条例》（以下简称《条例》）较《物权法》在登记机构调查权上有所扩张，但也只是规定登记机构“可以”调查。其二，对于当事人虚构和隐瞒事实或者提供虚假证明材料，以及提供的证明材料不充分或者拒绝补充证明材料的，《公证法》赋予公证机构不予公证的权力。而 《物权法》《条例》等对登记机构并没有赋予这种权力。

购买公证服务化解风险

目前，有些地方积极探索政府购买公证服务模式。通过政府采购，与公证处签订合同，在登记机构依法收取登记申请人材料后，委托给公证处，由公证处进行前置审查，并在15个工作日内以公证书的形式出具法律意见。公证费用由财政经费承担。公证处设置专责小组开展公证工作，并可根据登记机构要求，指派公证员进驻服务大厅和窗口，配合继承登记的公证工作。

合法性。国务院办公厅2013年《关于政府向社会力量购买服务的指导意见》明确要求，在公共服务领域更多利用社会力量，加大政府购买服务力度。《政府购买服务管理办法（暂行）》第14条框定了政府购买服务指导性目录，包括基本公共服务、社会管理性服务、行业管理与协调性服务、技术性服务、政府履职所需辅助性事项等；第15条规定，对于纳入指导性目录的服务事项，应当实施购买。《物权法》《条例》《细则》要求登记机构要履行审查职责，对不动产登记申请人提交的材料进行查验，对不动产进行实地查看，对其他利害关系人或单位进行调查，为保护权利人权益做好登记服务。

在继承登记中，对遗嘱、遗赠抚养协议、夫妻财产约定、继承权判定等法律事实与文书的合法性、真实性审查涉及相关法律规定，将这些事项委托给公证机构实施，运用公证机构出具的专业意见，为登记机构办理继承登记把好实质审查关，显然是借助公证机构的专业法律服务，帮助登记机构更加安全、高效和规范地办理不动产登记。公证法律服务属于《政府购买服务管理办法（暂行）》所规定的政府履职所需辅助性事项之法律服务，政府应当实施购买。同时，公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构，经省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门批准设立。同时，公证机构对继承登记材料进行公证是基于登记机构的委托，经费由政府财政承担，不同于强制公证，不但没有增加申请人的登记成本，反而有助于保护相关权利人财产利益，没有违反《公证法》等法律规定。

合理性。《物权法》赋予不动产登记公信力，从应然的角度要求不动产登记审查为实质审查，不仅要审查材料本身是否符合形式要求，而且还要审查材料的合法性、真实性和有效性。然而，从实然的角度看，《物权法》对登记机构的审查职责表述究竟采取实质审查原则还是形式审查原则，学术界与实务界皆存争议。《条例》《细则》更多强调审查提交材料是否与申请主体一致、是否与申请登记的内容一致，亦即倾向于形式审查。那么，在这种实然的不动产登记审查机制下，继承登记因涉及的主体以及法律关系更为复杂，面临的审查难度与虚假登记问题更为突出。

继承登记是单方申请登记，被继承人已经死亡，不能像双方申请登记那样要求各方当事人到场验明正身以及说明情况；被继承人的婚姻次数、有无非婚生子、有无收养子女、继承人有无被剥夺继承权等事实，导致继承人范围存在极大的不确定性；遗嘱形式有口头、自书、代书、录音和公证等，法律允许被继承人设立数份遗嘱和撤销变更遗嘱，遗嘱因欺诈、胁迫、伪造、篡改等无效，这就使得遗嘱的效力认定十分复杂；被继承人有无设定遗赠、生前有无债权人等，在这些利害关系人没有被通知时难以核实。对于上述情形，登记机构一旦审查不到位，就会发生纠纷和赔偿责任。正因如此，无论采取登记对抗主义的法国，还是采取登记生效主义的德国和瑞士，继承登记中强制公证都是前置程序，借此分担登记机构的审查压力和审查风险，既提高了登记效率，又保障了登记正确，还降低了赔偿风险。虽然我国废止了强制公证，但通过政府购买公证服务，亦可达到强制公证异曲同工之效能，具有合理性。

可行性。公证机构是法律规定的专门证明机构，属于依法批准设立的事业单位；从业人员均为法律职业人；《公证法》赋予其应当核实的职责，以及当事人虚构和隐瞒事实或者提供虚假证明材料，以及提供的证明材料不充分或者拒绝补充证明材料时不予公证的权力；公证行业建立起了法定的公证执业责任保险和公证赔偿基金制度，有助于分散不动产登记中的责任承担风险；公证行业还搭建了全国公证遗嘱备案查询平台，截至2017年2月，该平台累积数据已达131万条，还有包括上海、江苏、湖北、浙江、广东、云南等在内的多地公证实现了与公安、民政、卫生、档案管理等行政部门的数据联网；公证机构也有多年办理继承登记强制公证的丰富实践经验等。这些为委托公证机构开展继承登记材料公证提供了制度、人力、组织和信息技术保障，有利于发挥公证专业优势，弥补继承登记实质审查之短板，推动继承登记安全高效运行。

相关具体建议

购买方式。政府采购服务的方式主要有公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购等。遵循《公证法》《条例》规定，不违背“专属管辖”规定，继承登记公证原则上可以按照行政区划，由登记机构向相同行政区划内的公证机构进行单一来源采购；如果相同行政区划内的公证机构具有可选择性时，可以考虑采用竞争性谈判、邀请招标方式。同时，对于设区的市，如辖区内的登记机构和公证机构分别有多个时，为提高政府采购的效率，统一采购标准，可以制定采购公证服务的规范性文件。

关于购买协议。选定公证机构后，登记机构应当与其签订购买服务协议，明确购买服务的内容、交付成果、服务价格、合同期限、资金结算、双方权利义务和违约责任等。对于购买服务的内容，明确为就登记机构委托的继承登记材料合法性、真实性、有效性依法依规进行审查，并出具公证意见；对于交付成果，原则上明确，当委托公证的证明材料真实、合法、充分，交付公证的事项真实、合法时，公证机构要依法出具公证书；对于合同期限，基于减少交易成本，保障购买服务工作连续性，以及监督提升购买公证服务质量之考虑，合同期限不宜太长也不宜太短，一般确定为两年至三年；对于购买服务价格，在确定时应综合考虑委托公证的案件数量、每件类似公证案件的收费价格、不予或终止办理公证的酌情退费、批量获取公证案件、财政预算情况等合理确定每年支付的公证费用；对于双方权利和义务，明确应符合不动产登记和公证相关法律法规对登记机构和公证机构职权和职责的规定；对于违约责任，特别强调如因公证书错误，导致登记机构被追究赔偿责任的，公证机构应直接向当事人承担相应的赔偿责任。

购买协议的监督管理。政府财政部门应当按照建立全过程预算绩效管理机制要求，建立由登记机构、公证服务对象及专业人士等组成的综合性评价机制，推进第三方评价，对购买公证服务的数量、质量和资金使用绩效等进行考核评价，确保购买公证服务协议的依约履行，以及推动继承登记高效规范运行的效果实现。

作者单位：广东省广州市国土与规划委员会、广东外语外贸大学

《中国不动产》2018年第4期

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