依据2001年出台的《城市房地产抵押管理办法》（以下简称《办法》），所谓在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。《物权法》颁布后，预告登记制度确立，其第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。” 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》第4条规定，未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照《物权法》第20条的规定，认定其不发生物权效力。
不动产统一登记制度的实施，结束了房屋和土地分开登记的局面，在建工程抵押登记面临一系列问题，如设定在建工程抵押后是否可以办理预告登记，在建工程抵押如何转一般抵押等。笔者认为，对于这些问题，必须从登记标的自然状况和权利状况的两个角度来思考，在认识在建工程抵押登记特殊性的基础上，厘清其与预告登记、新增部分抵押、一般抵押登记的关系。
在建工程抵押登记的特殊性
国有建设用地以宗为单位，不能分宗分割抵押。因此，不能只抵押在建工程部分所占范围内的国有建设用地使用权面积或者分摊面积，权利人为抵押人。而在建工程部分并不是钢筋和水泥等建筑材料的组合物，而是国有建设用地使用权上的定着物，其计量一般以套为单位，不能脱离土地使用权而单独存在，其权利人为抵押人。
根据《物权法》，国有建设用地使用权属于用益物权，按照国有建设用地使用权出让合同中“开发和建设”的要求行使物的“使用”权利。“使用”的结果，是新建建筑物、构筑物及其附属设施。也就是说，国有建设用地使用权已作为“原材料”投入建设，对于在建工程部分已经形成封闭空间，可视为“半成品”，至于其他未开工的部分，只是建筑安装费用尚未发生，但是其他的支出已经归集，可以视为“在产品”。二者都 “消耗”了土地使用权，都是不动产。
另外，按照不动产单元号码编制规则要求，没有定着物的纯国有建设用地使用权的代码为W0000 0000，有定着物房屋的代码F00XX 00XX。办理在建工程抵押登记时，由于此时房屋未竣工，定着物不动产单元号的编制，主要依据规划许可和审批通过的施工图以及预测的楼盘表进行。这样看起来就存在两个矛盾：其一，宗地代码的前提是没有定着物，但是在建工程的现状，已经有建筑物，其二，房屋的代码，没有满足独立成幢、可以独立使用、权属界线封闭的空间要求。
实际上，两种不动产单元号码编制的本质，是由原来只有一个封闭空间的土地使用权转换成由房屋和土地使用权成立的两个封闭空间。在房屋建造阶段，用审批通过的施工图及虚拟楼盘表来编制定着物代码，用客观存在的封闭空间来编制宗地代码，两个代码的共存真实准确地反映其转变过程。而在办理在建工程抵押登记时，规范的收件加上现场勘察，可以保证未来不动产所有登记权利的合法性。因此，两种不同类型的不动产单元号的并存不矛盾。
与预告登记的关系及实操
预购商品房作为“在产品”，其建设依据规划许可和审批的施工图进行建设。预告登记是为保全关于不动产物权的请求权而将此权利进行的登记。其将债权请求权予以登记，使其具有对抗第三人的效力，使妨害其不动产物权登记请求权所为的处分无效，以保障将来本登记的实现。预购商品房预告登记对应的本登记、请求权为房屋所有权/国有建设用地使用权，而此时整宗土地设定了抵押，如何办理注销，应该视预告登记的房屋是否设定抵押而定。
包括湖南岳阳在内，不少城市对所有的商品房预售进行资金监管，即商品房所有房款都存入指定的监管账户，并且在商品房预售许可证和商品房买卖合同中对土地和在建部分设定抵押情况进行明示，以提醒买受人。对于未设定抵押部分（新建设部分）的注销，通常依据“在抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，要求抵押人和抵押权人共同出具同意办理预告登记的意见，会同其他收件，方可办理该套房屋的预告登记。对于已设定抵押部分的注销，则依据“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”，要求抵押权人和抵押人共同申请抵押注销登记，形成注销案例并记载于登记簿，之后方可办理预告登记。
这样的处理方式，既能够保证抵押权人的优先受偿权，也方便了开发公司销售回款。更为重要的，是保证了买受人请求权的顺利实现。
与新增部分抵押的关系及实操
按照《物权法》的规定，在建工程新增建筑物部分不属于抵押财产。虽然新增部分也有价值，但作为宗地的定着物，不能单独于宗地而存在，因此，不能对其办理纯在建部分的抵押。
基于房地统一的原则，在办理新增部分的抵押时候，必须取得原抵押权人的同意，即办理国有建设用地使用权为第二顺位的抵押。而对于新增建筑物部分，不属于原抵押登记财产，可以办理第一顺位的抵押。
采取这样的方式，理顺了多个抵押关系和抵押物的顺位关系，同时保证多个抵押权人的优先受偿权顺利实现。
与一般抵押登记的关系及实操
房屋竣工之后，原在建工程抵押财产的自然状况和权利状况都发生了改变：在建时，土地使用权的权利人为抵押人；竣工后，权利人变为全体业主。房屋已经独立成幢，具有权属封闭空间和独立使用价值，已满足房屋所有权登记的要求，可以办理转移、变更、抵押、预告等登记，不再是“在产品”或“半成品”。
因此，为保证登记行为与登记簿、不动产现状一致，依据“在建建筑物竣工，办理建筑物所有权首次登记时，当事人应当申请将在建建筑物抵押权登记转为建筑物抵押权登记”的要求，在办理首次登记之时，一般要求抵押人和抵押权人共同申请登记，办理国有建设用地使用权的抵押注销登记，重新确定具体的抵押物，转为一般抵押。由原来的整宗土地抵押，转为“建筑物、构筑物抵押的，该建筑物、构筑物占用范围内的建设用地使用权、海域使用权一并抵押”。这很好地解决了设定在建工程抵押时抵押标的物单位不一致的问题。
作者单位：湖南省岳阳市不动产登记中心
《中国不动产》2019年第4期
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